משפט וטכנולוגיה

איזון בין יעילות המידע לבין פרטיות במידע

איזון בין יעילות המידע לבין פרטיות במידע

מבוא
סמינריון זה יעסוק בנושא מאגרי המידע. במהלך הסמינריון, אנהל דיון תיאורטי באשר לדין הראוי והרצוי בכל הקשור לניהול מאגרי המידע וההגנה על המידע הגלום בהם. 

בעידן הטכנולוגי של היום, כמעט בכל פעולה שהאזרח מבצע, הוא מייצר מידע מסוג מסוים. למעשה, בפעולות היום יומיות של כל אחד ואחת מאתנו, אנו משאירים אחרינו פרטי מידע בכמויות עתק, מבלי להיות מודעים לכך ומבלי שיש לנו את היכולת לאמוד או להבין את ההשלכות של קיומו של מידע זה.

כמובן שהשאלה שנשאלת היא, מהם היתרונות של השימוש במידע אל מול הפגיעות שהוא גורם, כשבמרכז הפגיעות של השימוש במידע עומדת הפגיעה בפרטיות. שאלה זו הופכת לשאלה מכרעת, שהתשובות אליה מהוות גורם אקוטי בגיבוש האנושות והחברה המודרנית. זאת, במיוחד נוכח תופעה הולכת וגוברת בעשור האחרון, לפיה יותר ויותר גופים פרטיים-עסקיים וגורמים ברשויות המדינה, מעוניינים להקים מאגרי מידע חדשים ומגוונים. דוגמה לכך בנושא שעל הפרק, היא חוק הכללת אמצעי זיהוי ביומטריים ונתוני זיהוי ביומטריים במסמכי זיהוי ובמאגר מידע, התש”ע-2009‏. חוק זה, מאפשר נטילת טביעות אצבעות ותצלומי פנים של כלל תושבי ישראל ושילוב נתונים אלו בתעודות זהות ובדרכונים דיגיטליים. בנוסף, החוק מאפשר לשמור מידע זה במאגר נתונים ממשלתי, לצורך שימוש בו במערכות זיהוי ביומטרי שיאפשרו שימושים שונים, כגון, ניהול בקרת גישה, זיהוי של קבוצות אנשים הנמצאים תחת מעקב וסיוע באיתור אנשים החשודים בפלילים. החוק דנן התקבל למרות ביקורת ומאבקים ציבוריים, ונותר שנוי במחלוקת גם לאחר קבלתו. דוגמה זו, ממחישה את הרלוונטיות והמשמעויות העמוקות של השאלה שעל הפרק בסמינריון זה.  

ניתן לטעון, כי לאור היעילות שבשימוש במידע, כפי שיפורט במהלך הסמינריון, הזכות לפרטיות מציבה למעשה מכשול בפני האנושות ומונעת ממנה מלהתקדם. שהרי, כאשר תאגידי הענק והריבון מודעים לכל המידע לגבי פרט מסויים, הם יכולים לבנות מעין פרופיל המייצג את כל המידע הידוע אודות אותו פרט, וכך ניתן לדעת היכן הוא נמצא בכל עת, מה הוא נוהג לעשות ומה הם העדפותיו. כך, יוכלו הגופים הגדולים להציע לכל פרט את סל השירותים וההטבות המתאימים לו. בבסיס גישה זו, עומדת ההנחה שניתן לנצל את את ההיתרונות שבשימוש במידע שהטכנולוגיה מאפשרת, מבלי ליצור או להחצין נזק אשר עולה על התועלת שבשימוש זה. למעשה, גישה זו מציעה לא לאסור את איסוף המידע או השימוש בו באופן כללי, אלא לשאוף לאסור רק שימוש לרעה  במידע זה. דהיינו, במידה והפגיעה בפרטיות, אף שמוסכם שהיא קיימת, אינה מהווה גורם מזיק, אין לאסור אותה.

אל מול גישות חדשות אלו, כמובן שעומדות הגישות הדמוקרטיות המסורתיות, אשר שואפות להגן על זכות הפרטיות של הפרט באשר היא. קרי, גישות אלו גורסות, כי הזכות לפרטויות בפני עצמה היא ערך הראוי להגנה. על כן, עצם הפגיעה בזכות, ללא כל קשר למשמעות התוצאתית, מהווה שימוש לרעה שיש לאסור.   

בפרק הראשון, יוצגו באופן כללי האופנים שבהם נוצר מידע והשימושים הרבים והשונים אשר נעשים ואשר עשויים להיעשות בו. 

בפרק השני, יפורטו היתרונות והחסרונות המרכזיים הטמונים בחובו של השימוש הנרחב במאגרי המידע.

בפרק השלישי, יוצגו שתי אמות המידה המרכזיות הקיימות בעולם המערבי לקביעת המידע שראוי להגנה, כאשר אמת מידה אחת מתחקה אחר זיהוי מושא המידע כקריטריון להגנה עליו, ואילו אמת המידה השניה קובעת קריטריונים שונים להגנה בהתאם לתוכן המידע.

הפרק הרביעי, עוסק במצב המשפטי בכל הנוגע לשימוש במידע והעברתו. הפרק יפתח בהצגת ההסדר המשפטי באיחוד האירופי כפלטפורמה למשפט משווה, וימשיך בהצגת המצב המשפטי בישראל.

בפרק החמישי, יוצעו דין רצוי והמלצות בהתאם לניתוח שהתבצע בסמינריון כולו.      

פרק 1: המידע – איך הוא נוצר ואיזה שימוש עושים בו

1.1 כללי

על מנת לבחון מהו האיזון הראוי מבחינת הסדר ההגנה על מידע שניתנת בחסות הזכות לפרטיות, עלינו תחילה, לסקור מהם את האופן שבו מידע נוצר במאגרי המידע דנן ואת השימושים שעושים במידע זה.

כאמור, בעידן המודרני, היווצרות מידע לגבי הפרטים באוכלוסייה נעשית באופן תדיר ורציף בכל העת. כמעט כל פעולה פשוטה ויומיומית שעושה פרט באוכלוסיה מייצר מידע שנאגר במאגרי מידע שונים. כך, שימוש בבטלפון הסלולר או במכשיר ניווט, לבישת בגד “תמים” אליו מוצמד שביב מזהה, חיפוש מדיע ב”גוגל” ופעולות רבות נוספות, הינן פעולות המייצרות מידע אודות הפרט שביצע אותן.

הגורמים אשר אוספים את פרטי המידע עשויים לעשות בהם שימושים שונים ומגוונים, אשר המשותף להם היא התחקות אחר הפרופיל של הפרטים אשר מייצרים את המידע. קיימים גופים רבים בעלי מאפיינים שונים אשר אוספים מידע לגבי אוכלוסיות אזרחים. בין גורמים אלה נמנה כמובן הריבון, אך גם גורמים פרטיים רבים – במרבית המקרים עסקיים. 

1.2 פעולות המייצרות מידע

רשימת הפעולות המייצרות מידע היא רשימה אין סופית, וכל נסיון להקיף את כל הפעולות הללו יעלה בתהו. אם זאת, בשורות הבאות מרוכזות פעולות שכיחות בקרב האוכלוסייה אשר מייצרות כמות גדולה של מידע. 

ראשית, נגע במכשירי התקשורת האישיים המתקדמים אשר מכונים “סמארטפונים”. נראה כי בימינו, ה”סמאטפונים” הם אוספי המידע המשמעותיים ביותר. זאת, נוכח השימוש התדיר של האוכלוסיה בהם, הפונקציונאליות הרבה שלהם, והמנעד הרחב של סוגי פעולות שנעשות בהם. כך יוצא, שמספיק שאדם מסתובב ומתנייד ממקום למקום  כשהסמארפון ברשותו בכל העת (כפי שהרוב המכריע של הציבור נוהג), הוא מייצר מידע על המיקום שלו.

באותה הנשימה, ניתן להתייחס לרשתות החברתיות השונות וכגולת הכותרת – האתר “פייסבוק”. רשתות חברתיות אלו, אוגרות מידע בלתי נלאה ולמעשה  בונות פרופיל מידע אודות יישות מסויימת. במקרה של רשתות חברתיות, פרופיל המידע יהיה במקרים רבים אף אודות יישויות שונות שאינן אדם בשר ודם, אלא יישויות עסקיות/חברתיות או כל סוג של התאגדות אחרת. כהמשך למידע הנצברעקב גלישת האזרחים באינטנרט, ראוי להתייחס לשימוש במנועי החיפוש השונים. באמצעות שמירה ואפיון של החיפושים של אדם והכניסה לתוצאות החיפוש, אוגרת החברה בעלת מנוע החיפוש ידע רב באשר לתחומי העניין של הפרט.

כמו כן, קיימות מגוון דוגמאות של פעולות המייצרות מידע עקב הטכנולוגיה המתקדמת כגון:

שימוש בכרטיס אשראי – כאשר אדם מבצע רכישות בכרטיס אשראי, כל העסקאות שהוא מבצע מתועדות במאגר המידע של חברת האשראי. כך, לחברת האשראי מידע לגבי השירותים שאותו אדם צורך, המקומות בהם הוא נוהג לצרוך מוצרים ושירותים אף את השעות בהן הוא מבצע עסקאות אלו. מידע זה הוא מידע שמיש מאוד עבור מציעי מוצרים ושירותים שונים, אשר יכולים לעשות ישמוש במידע כדי ללמוד את דפוסי ההתנהגות הצרכנית שלכל בעל אשראי.

דוגמה נוספת היא כרטיסי חבר ברשתות המרכול הגדולות – בעוד שהדעה הרווחת בקרב הציבור היא שמטרת כרטיסי החבר היא מתן הטבות לשימור לקוחות, המטרה העיקרית של כרטיסי המועדון בפועל, היא לאסוף מידע אודות קהל הלקוחות לשם שיווק ממוקד עתידי. ניתן להבין, שבעוד שהאדם אשר זוכה בהטבה בשל כרטיס החבר שברשותו מאמין שהיא ניתנה לו ללא תמורה במטרה לשמרו כלקוח, בפועל, ההטבה אינה ניתנה לאותו לקוח ללא תמורה. המחיר ששילם אותו לקוח בעבור ההטבה שקיבל הוא מתן מידע בדמות תיעוד מדויק של הרכישות שלו. 

1.3 שימושים אפשריים במאגרי המידע

השימוש במידע הנשמר במאגרי המידע הינו רב ומגוון ועשוי לגלוש למחוזות שאיש לא העלה בדעתו בעבר. להלן שימושים מרכזיים שניתן לעשות בסוגי המידע השונים. חלק מהשימושים המפורטים קורים דפקטו במדינת ישראל, אך חלק משימושים אלו נמנע בשל השמירה על הזכות לפרטיות.  

שימוש למטרות צרכניות – כל המידע הנצבר על אדם, משמש חברות שיווק ליצירת פרופיל צרכני של אותו אדם וסיווגו לקבוצת צרכנים אליה יופנה שיווק ממוקד המתאים להעדפותיה. קיימות חברות רבות שייעודן היא עשיה זו בלבד – ריכוז הנתונים על צרכנים וסיווגם לקבוצות שיווק שונות. כך, חברות אלו מציעות למכירה את כתובות ודרכי התקשרות עם פרטים רבים באוכלוסיות ענקיות, כאשר כל פרט מסווג בהתם לתחומי העניין שלו, העדפותיו הצרכניות ומצבו הכלכלי. 

בישראל לדוגמה, קיימת חברה בשם “גיאוקרטוגרפיה”, אשר פיתחה מערכת בשם “מוזאיק”. מערכת “מוזאיק” מסווגת את אזרחי ישראל ל-40 טיפוסים שונים, שהפילוח אינו נסמך רק על מאפיינים בסיסיים (כמו גיל או השכלה) אלא על 120 מאפיינים שונים שהם אספו ממקורות כאלה ואחרים. המדובר ברמת פירוט גבוהה ביותר. כך למשל, יש קבוצה המאפויינת כ”מי שטסים לחו”ל אחת לשנה המבלים בבתי קפה פעם בשבוע אך לא יוציאו יותר מ 75 שקלים לאדם…”

סיווגים נוספים לדוגמה הם: “בליינים צעירים”, “יאפיים מזדקנים”, “יושבי בית מבוגרים פסייבים”,  “שאפתניים ומוחצנים”, “מפרנסים קשיי יום”, “הסביבה הרוסית” ועוד.

חברת “גיאוקרטוגרפיה” מוכרת, כמובן, את המידע שהיא אוספת ומעבדת לחברות שונות אשר עושות במידע שימוש לצרכי שיווק ומכירה. 

שימוש למטרת הערכת סיכונים – פרופיל המרכז מידע על פרט באוכלוסיה, משמש להערכת סיכון לגבי אותו פרט בתחומים שונים. כך לדוגמה, על סמך פרופיל האשראי של לקוח בנק, מוסדות פיננסיים יכולים להעריך את הסיכוי שהלקוח לא יעמוד בהתחייבויות שלו. מוסד פיננסי יעדיף כמובן לתת הלוואה ללקוחות בעלי הכנסה יציבה, חסכונות והיסטוריה של החזרת הלוואות תקינה. דוגמה נוספת, היא הערכת סיכון של מבוטחים שונים. חברות הביטוח יכולות לעשות שימוש בתיק הרפואי של אדם או בהסטוריה התעבורתית שלו, על מנת לקבוע את הסיכון שאותו אדם יחלה או יעשה תאונה, ועל פי דירוג זה לתמחר את השירות הביטוחי. באותה המידה, מעסיק יכול להעריך את הסיכוי שעובד שלו יחלה או ייעדר ועל סמך כך להעסיק או לפטר עובדים. 

שימוש למטרות צרכי ביטחון – על סמך פרופיל בטחוני של פרט (עשוי להחיל לאום, חיפושים אינטרנטיים, גיל, מקום מגורים ועוד), גורמי הבטחון יכולים לזהות גורמי סיכון בטחוני ולאתר מטרות. כמובן, שללא הגבלת המידע, גורמי הביטחון היו מעוניינים לעשות שימושים נוספים במידע רב הקיים אך אינו נגיש להם. כך לדוגמה, לקבוע כי בשדה התעופה מוסלמים העונים לקרטריונים מסוימים ייעוכבו בתשאול וייערכו עליהם חיפוש דקדקני.  

שימוש למטרות רפואיות – פרופיל רפואי של אדם עשוי לעזור לו ולנותני שירותים רפואיים ופרא רפואיים, להעניק למטופל שירותים מותאמים ומדוייקים יותר. 

עיניננו הרואות, כי ניתן לעשות שימושים רבים בתחומים מגוונים במידע השמור במאגרי המידע, כאשר המשותף לכל סוגי השימושים, הוא שהמידע למעשה משמש בסיס לקבלת החלטות בקשר לכל פרט באוכלוסייה כאיניבידואל.  

פרק 2: שימוש במאגרי מידע – פגיעה בזכויות אל מול הפקת תועלת

2.1 כללי

על מנת להציע איזון ראוי והסדר רצוי באשר לשימוש במאגרי מידע, יש לבחון את היתרונות והחסרונות של שימוש זה. על כן, לאחר שבפרק הקודם הוצגה סקירה קצרה של האופן שבו נוצר מידע ואת השימושים שעשויים לעשות בו, בפרק זה יוצגו היתרונות והחסרונות של השימוש במאגרי המידע דנן.

2.2 פגיעה בזכויות וחסרונות

ככלל, נראה כי בעיות רבות אשר מתעוררות עקב השימוש במאגרי המידע נובעות מהעובדה שהשימוש במאגרי המידע משמש במרבית המקרים לגיבוש “פרופיל מלאכותי” על פרט באוכלוסיה וקבלת החלטות בהתאם לפרופיל זה. מכאן, שהיחס אשר יקבל פרט הן מרשויות השלטון והן מגופים פרטיים שונים יהיה נגזרת ישירה של ה”פרופיל המלאכותי” שלו.

התופעה המתוארות קיבלה את הכינוי “הכללה מהותנית”, לפיה המדינה והשוק ייתיחסו לאזרח על פי אפיון מלאכותי הנגזר מקריטריונים קבועים וברורים. הבעיה נעוצה בכך שלקריטריונים אלה לעולם לא תהיה את האפשרות להכיל ולייצג את מכלול המאפיינים שאדם נושא עימו ובנוסף, חלק גדול מהקריטריונים הקובעים את הפרופיל המלאכותי של האדם הם קריטריונים הטבועים בו, כאלה שאין לאדם שום יכולת לשנות או לקבוע.  ברור שהכללה כזו פוגעת בכבוד האדם בכך שהיא מאיינת את היחס ההומני והפרטני לכל אדם ואדם. 

כך לדוגמה, כאשר תאגיד ענק מתייחס לאזרחים על פי פרופיל המשקף היבט אחד של אותו אדם, אותו אדם פלוני מאבד את הביטוי של יתר המאפיינים המרכיבים את אשיותו. למשל, אדם שתחביבו העיקרי הוא קריאת ספרים אך שבשל גילו ומקום מגוריו נכנס לפרופיל המלאכותי אשר נקרא “צעיר בליין”. בהיותו בקבוצה זו, הוא מאבד הטבות והצעות מסחריות לגבי ספרי קריאה המוצעות ל”יאפי המזדקן”. 

 תיאור מצב עניינים זה, של סיווג מהותני של האוכלוסייה לקבוצות שונות,  עשוי להוביל לפגיעות נוספות רבות, לדוגמה:   

הדרה – באמצעות ה”פרופילים המלאכותיים” של פרטים רבים באוכלוסיה,  גופים וארגונים שונים מפלחים את האוכלסיה לפי קבוצות מאפיינים. בהתאם לקבוצות אלה, נקבע היחס והפעולות של אותם ארגונים כלפי פלחי האוכלוסיה השונים. ככל שתתעצם מגמה זו, תתעצם בהתאם העדפת ה”חזק” או ה”איכותי”. 

דהיינו, לאיסוף המידע והשימוש במאגרי המידע יש השלכות על האופן שבו מחולקים המשאבים והזכויות בחברה ומכאן גם ניתן לטעון שהוא מקדם הגדלת פערים בחברה. בעניין זה, בנוסף להדרה והרחבת הפערים החברתיים, כמובן שטעות בגיבוש הפרופיל של פרט פלוני, עלול לפגוע בזכויות שלו באופן גס ואקוטי. 

פגיעה בשוויון הבסיסי מצד הריבון – כחלק מערכי הדמוקרטיה הבסיסיים ביותר, על הריבון להתייחס בשוויון לכלל האזרחים ולקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור. ברור ששימוש נרחב במאגרי המידע פוגע בשיוויון בפני החוק והריבון של כל אזרח ואזרח. 

פגיעה בזכות לבריאות – אזרח המתקשה להשיג ביטוח בריאות בשל השתייכות לקבוצת אוכלסייה בעלת סיכון גבוה לחלות, מקבל בפועל שירות רפואי שונה ממי שלא משתייך לקבוצה הזאת. ראוי להדגיש, כי במקרים כאלה, במרבית המקרים, אין לאדם כל שליטה או יכולת או השפעה על כך שהוא משוייך לקבוצה המסויימת הזו באוכלוסיה.

פגיעה באפשרות האדם להשתקם או לשנות את מצבו – בשל ההתבססות המהותנית על פרמטרים שנאספו בעבר, לאזרח קשה יותר לשנות דרכיו וליצור קריטריונים חדשים בהם הוא מעוניין. למעשה, האפשרות של אזרח לתקן או לשנות את דרכיו נחסמת כאשר הוא מסווג בקבוצה שמבחינתו מדובר “באיפיון לא נכון”. הדוגמה הפשוטה ביותר היא אדם אשר ריצה עונש מאסר על עבירה פלילית. גם אם שינה אתץ דרכיו ושילובו בחברה הינו ערך רצוי עבורו ועבור החברה כולה, העובדה שהוא סווג בקבוצת סיכון מסויימת, תקשה ואף תמנע ממנו אפשרויות רבות אשר היו תורמות לשילובו המוצלח בחברה.  

בנוסף, השימוש במאגרי המידע נושא בחובו סכנה מנזקים נוספים ופגיעות נוספות בזכויות, שאינם נגזרים דווקא מהסיווג המהותני, כך לדוגמה:

צמצום החירות – ככל שהתנהלות המדינה הופכת למושתת על מאגרי מידע ממוחשבים ואיסוף מידע דיגיטלי הממלא את מאגרי מידע אלו, אזרחי המדינה נתונים למעקב מתמיד אשר מחלחל לתחושת האוכלוסיה. כך אזרחי המדינה חשים שהם במעקב מתמיד, ומתאימים את התנהגותם לתחושה זו תוך ריסון עצמי, המנעות מפעולות רצויות, וצמצום החירות שלהם.

שימושים לרעה –  בעניין זה, הבעיה היא עצם קיומו של מאגר המידע. זאת, מאחר שמדובר בשימושים עליהם אין חולק כי יש לאסור אותם והבעיה היא שעצם קיומו של מאגר המידע מאפשר את השימוש בו. דהיינו, על אף שהחוק והנורמה החברתית אוסרים שימוש מסויים במאגר המידע, השימוש בו נעשה מבלי שלריבון יש יכולת למנוע זאת, בעוד שללא מאגר המידע השימושים האסורים הללו היו נמנעים. דוגמאות לשימושים כאלה הם: גורמים עסקיים מתחרים הפורצים למאגרי המידע זה של משנהו על מנת להשיג מידע מסחרי פרטי, גורמי טרור שעושים במידע שימוש לתכנון פיגועי טרור, גורמים פליליים שעושים שימוש במידע לצורך ביצוע פשעים ועוד. בעניין זה, הסיכון בשימוש לרעה במידע עשוי אף להיות על ידי אדם או גורם לו יש הרשאה לגשת למאגר המידע ולא על ידי פריצה. במקרה כזה, המדובר ב”בגידה” בארגון בעל מאגר המידע, אך תופעה זו נפוצה אף היא. 

טעויות – נזק נוסף אשר נגרם לאזרח על ידי השימוש במאגרי המידע נובע מטעות או חוסר עדכון של המאגרים. כך, עשוי אדם, לא רק לקבל יחס בהתאם לקריטריון קר אליו הוא משתייך, הוא אף עשוי לקבל יחס בהתאם לקריטריון קר אליו בפועל הוא אינו משתייך. הבעיה העיקרית היא, שבמרבית המקרים לאזרח אין גישה למידע עליו מתבסיים המדינה והתאגידים ולכן גם אין לו את היכולת לתקן את הטעות או לפעול בהתאם להשלכות של הטעות דנן.  

2.3 יעילות השימוש במאגרי מידע

כמובן שבשימוש במאגרי המידע, לרבות “ההכללה המהותנית” יש מימד מובהק של יעילות. ניתן להבין זאת ביתר שאת, כאשר בוחנים את השימושים הרבים שמאגרי המידע מאפשרים כפי שתוארו בשורות למעלה. ככלל, העברת מידע בין רשויות וגופים שונים מאפשר למדינה ולשוק לחסוך במשאבים. העברת המידע אף נוחה יותר לאזרח במקרים רבים, כאשר אין הוא נדרש לכתת רגליו בכל רשות וגוף כאשר הוא מעוניין לשנות פריט מידע לגבי עצמו. 

להלן מספר דוגמאות ליתרונות השימוש במאגרי מידע ברמת הפרט הבודד באוכלוסייה:

פרסומות ותכני שיווק יכולים להיות מתואמים באופן פרטני ואישי, מוכרים יכולים להציע לאזרח מוצרים המתאימים למאפייניו ובכך לחסוך עבורו את מלאכת ברירת המוצרים השונים, מערכת הבריאות תדע להתאים למטופל טיפול פרטניט ומדוייק עבורו, בידוקים ביטחוניים יכולים להתייעל וכך להתקצר ועוד. 

קיימות דוגמאות רבות גם ליתרונות השימוש במאגרי המידע ברמה החברתית-ציבורית, כדלקמן:

גורמי ביטחון יכולים לאתר מבעוד מועד מפגעים פוטנציאלים, חברות ביטוח ומוסדות פיננסיים יכולים להתאים פרמיות לסיכונים של לקוחותיה בצורה מדוייקת יותר ובכך להפחית את הסיכון של משבר כלכלי, ובכלל, בקרת המדינה על אזרחיה יכולה להשתפר ולהתייעל.  

פרק 3: סוגי המידע ואמות מידה להגנה עליהם

3.1 כללי

אם כן, לאחר שסקרנו את היתרונות והחסרונות הגלומים במאגרי המידע. זיהינו את הסכנה שבשימושים השונים ואת התועלת הרבה שניתן להפיק מהם, בשלב זה, ראוי לבצע הבחנה בין סוגים שונים של מידע. באמצעות ההבחנה בין סוגי המידע השונים, ניתן יהיה לקבוע כללים והגנות באשר למידע, ולפתח מנגנון יעיל ואפקטיבי ככל שניתן אשר יסדיר את השימוש המותר והאסור במאגרי המידע. 

ככלל, ברור שמידע אשר אינו נוגע לאדם מסויים הוא אינו מידע הראוי להגנה – לפחות לא להגנה הנובעת מהטעמים בהם עוסק סמינריון זה. ייתכן שמידע מסויים שאינו נוגע לאדם, יהיה חסוי או מוגן מסיבות שונות (בטחוניות, מדיניות וכו’), אך אין זה בענייננו בסמינריון זה. מבחינת מסגרת הדיון בסמינריון, תוך נטרול גורמים החיצוניים לזכות לפרטיות, נראה כי פומביות של מידע שאינו נוגע לאדם מסויים זהו דווקא ערך שראוי לקדם. ניתן להתייחס למשל לרישום בטאבו, או מרשם רכבים ברשות הרישוי. מידע זה, אשר פומבי ונגיש לכולי עלמא, מאפשר ניהול מסחר תקין ותנאי שוק יעילים. 

מכאן, שהצורך בסיווג המידע נוגע למידע המתייחס לאדם מסויים. בהקשר זה ישנם שתי אמות מידה מרכזיות לבחינת מידת ההגנה שראוי להחיל על המידע. אמת המידה הראשונה נהוגה באירופה ומתייחסת לזהות מושא המידע. אמת המידה השניה נהוגה בארצות הברית, ומתייחסת דווקא לתוכן המידע.

3.2 אמת מידה לקביעת ההגנה על המידע – זהות מושא המידע

בהתאם לאמת המידה המתחקה אחר זהות מושא המידע, אמת מידה הנהוגה באירופה, כאשר מידע מזהה את האדם הספציפי אליו הוא מתייחס – מדובר במידע פרטי עליו חלה הגנה. המדובר באמת מידה המתעלמת מתוכן המידע. השאלה היחידה שנשאלת היא, האם מידע זה “חושף” את המושא אליו הוא מתייחס. ואמנם, ניתן להבין את ההגיון הבסיסי שבאמת מידה זו, שהרי מידע אשר אינו חושף את מושא ההתייחסות שלו, לא יכול ממש לפגוע בפרטיות של מושא המידע אשר נשאר אנונימי. 

עם זאת, לא מדובר באמת מידה החפה מחסרונות וכשלים. מדובר באמת מידה פשוטה ו”חותכת” עם קטריון ברור, אך לפשטות זו מחיר כבד. זאת, מאחר שההתעלמות מתוכן המידע מעלה שתי בעיות העמודות לאמת מידה זו לרועץ.

הבעיה האחת, היא העובדה שקיימים מצבים בהם מתקבלת החלטה בנוגע לאדם גם אם זהותו נשארת חסויה. כך, על אף שהמידע אינו כולל את זהות מושא המידע, הוא עשוי לשמש גורמים מסויימים לפעולות שראוי למנוע. לדוגמה, מידע באשר לגלישת האינטרנט של מנוי מסויים אינה בהרכח חושפת את זהותו הפרטית של המנוי, אך משמשת ארגונים שונים לשליחת שיווק ממוקד לאותו המנוי. זאת, מבלי שחשובה להם זהותו הפרטית של בעל המנוי. בהחלט ייתכנו מצבים בהם נרצה למנוע שימוש כזה במידע, אף שאין הוא חושף את זהותו הפרטית של מושא המידע.

הבעיה השניה, היא שלפי אמת מידה זו, מידע נחשב לפרטי ומוגן גם במקרה בו מדובר במידע בסיסי וטריויאלי שניתן להשיג בדרכים פשוטות אחרות. במקרים אלו, אמת המידה דנן פשוט אינה יעילה כלל. ניתן לקחת כדוגמה את  

3.3 אמת מידה לקביעת ההגנה על המידע – תוכן המידע

לעומת השיטה האירופית, שיטת המשפט האמריקאית מתמקדת בתוכן המידע. למעשה, המשפט הפדרלי בארה”ב קבע מספר סוגי מידע שהוגדרו בחקיקה כמידע מוגן. כיום, ישנם בארצות הברית חוקים ספציפים העוסקים בסוגי מידע מסויימים, מגדירים אותה כמוגנים, ומסדירים את הטיפול בהם. המדובר בסוגי מידע מתחומים שונים כדוגמת: תיק רפואי ומידע גנטי, מידע פיננסי, מידע על תכנים שהוזמנו ועוד. 

אמת המידה המבוססת על תוכן המידע במתכונת שגובשה בארצות הברית, מתגברת על הבעיות שהוצגו באשר לאמת המידע המבוססת על מושא המידע. זאת, מאחר שהיא מתייחסת לתוכן ונטולת קשיים שהוצגו מעלה. אולם, הקושי בשיטה זו נובע מהמנעד הרחב של סוגי מידע אפשריים. גישה אשר שואפת לקבוע הגנה על מידע על פי תוכנו, נאלצת להתייחס ולהסדיר כל סוג מידע אשר דורש הגנה. יוצא, שעל מנת שאמת המידה תהיה תוכן המידע, נדרשה בארצות הברית חקיקה ספיציפית רבה, כאשר כל חוק מתייחס לסוג מידע שונה.  שיטה זו, מעניקה את מרבית ההשפעה ויכולת קביעת הכללים למחוקק, כאשר נשאר תחום שיקול דעת צר מאוד למוסדות השיפוטיים. 

פרק 4: המצב המשפטי 

4.1 מבוא 

אם נזכר בשאלת המחקר, ברצוננו לבחון את מהו הדין הראוי ומהם ההסדרים הסטטוטוריים המומלצים לקביעת השימוש וההגנה על מידע ממאגרי מידע. בשורות הבאות, יפורט בקצרה המצב המשפטי בעניין זה באיחוד האירופי על מנת לקבל פלטפורמה לייחוס. בהמשך, יפורט ויוסבר המצב המשפטי בישראל. 

4.2 משפט משווה – המצב המשפטי באיחוד האירופי 

הניצנים הראשונים אשר הופיעו בעולם המערבי להסדרה משפטית של סוגיית הגנת המידע הופיעו בתחילת שנות השבעים. כך, במספר מדינות אירופה דוגמת גרמניה ושוודיה חוקקו חוקים מקומיים, ובמדינות מערביות אחרות כדוגמת ארה”ב וישראל הוקמו וועדות שבחנו את הסוגיה והציעו עקרונות בסיסיים להגנת המידע. 

בשורות הבאות, יפורט בתמציתיות ההסדר המשפטי של סוגיית הגנת המידע באיחוד האירופי. הסדר אשר עוגן בדירקטיבה לכל מדינות אירופה החברות באיחוד. הדיריקטיבה מעמידה בפני החברות באיחוד, כללים וקוים מנחים להסדרת הנושא בחקיקה פנימית של כל מדינה ומדינה.

האיחוד האירופי פרסם את דירקטיבת הגנת המידע, אשר נכנסה לתוקף בשנת 1998. בהתאם לדירקטיבה, כל מדינות האיחוד חוייבו ליישם בחקיקה מקומית את העקרונות הקבועים בה. הדירקטיבה מאפשרת לכל מדינה להחריג סוגי מידע מסוימים לשם הגנה על ריבונות, ביטחון המדינה והסדר הציבורי. מטרת הדירקטיבה, כפי שהוגדרה במסמך, היא הגנה על חירויות בסיסיות של אדם ובמיוחד בזכותו לפרטיות, בכל הנוגע לעיבוד של נתונים אישיים.

כפי שתואר בסעיף 3.2 לסמינריון זה, האיחוד האירופי בחר באמת מידה של זהות מושא המידע כמזהה העיקרי של מידע הראוי להגנה. על כן, הדירקטיבה הגדירה מידע אישי כמידע מזהה או ככזה שאפשר לזהות לפיו את האדם מושא המידע.

העקרון המרכזי שהדירקטיבה מגדירה הוא עקרון לפיו על עיבוד המידע להיות הוגן וחוקי. עיקרון זה מתחלק לכללים ספציפיים המתייחסים לשלבים שונים ב”דרכו” של המידע. הכללים מוגדרים כך שהחוק מאפשר למדינות איסוף מידע ועיבודו, וגם העברתו לצדדים שלישיים, אך קובע חובות שונות על אוסף המידע ומעניק זכויות למושאי המידע. המגמה של הכללים קיבלה את הכינוי “פרטיות כשליטה”, מאחר שהכללים בדירקטיבה מבטיחה שמושא המידע יודע לאיזה מטרות הוא מוסר את המידע, וצריך לתת את הסכמתו להעברת המידע לגורם שלישי.

באשר להעברת המידע לגורמים שלישיים אשר נמצאים מחוץ לאיחוד, בהתאם לדירקטיבה, העברת מידע למדינות שאין להם הגנה מספקת על המידע האישי היא פעולה אסורה. כמובן שהמטרה היא למנוע יצירת מדינות שיהיו מעין “מקלטי מידע” בדומה לתופעת “מקלטי המס” הידועה. הדרישה שבדירקטיבה להגנה מספקת היא דרישה כללית ואינה דורשת זהות מלאה של הדין במדינת היעד. הפרוצדורה היא, שמדינות מחוץ לאיחוד האירופי פונות לאיחוד ומבקשות שיכיר בהן כבעלות הגנה מספקת. האיחוד מבצע בדיקה של דיני הגנת המידע באותה מדינה ומקבל החלטה. קצב ההכרה הוא איטי יחסית, הוכרו מדינות כמו קנדה, ארגנטינה, שוויץ. בשנת 2009 גם ישראל קיבלה הכרה כמדינה בעלת הגנה מספקת.

4.3 המצב המשפטי בישראל – פרטיות במידע כזכות חוקתית או כנגזרת לה

בראש ובראשונה, ביטוי להגנה על מידע בישראל מופיע בנורמה החוקתית המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בסעיף 7. סעיף 7(א) לחוק-היסוד מציב קנה-מידה כללי להגנה על פרטיות בזו הלשון: “כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו”. בנוסף, סעיף 7 מדגים שלושה מצבים נוספים המהווים הפרה של פרטיות האזרח בישראל, המתמקדים בעיקר בחדירה פיזית לפרטיות (כמו איסור על עריכת חיפוש על גופו, בגופו או בכליו של הפרט) ואשר להם חשיבות מועטה בקונטקסט של הפרת פרטיות במידע. 

על אף נוסחה הכללי של הגדרת ה”פרטיות”, כפי שזו מופיעה בחוק-היסוד, ניתן ללמוד שזו מקפלת בחובה גם את המובנים השונים של פרטיות המידע. זאת, לאור הפרשנות שהדין הישראלי יישם להגדרת הפרטיות בחקיקה ובפסיקה. 

העמימות של ההגדרות “צנעת החיים” ו”פרטיות” בנורמה החוקתית, יצרו דעות שונות ומגוונות בפסיקה החלוקות ביניהן בשאלה היכן ניתן וראוי להציב את נקודת הייחוס המתייחסת לפרטיות במידע. הדיון במשפט הישראלי, כפי שזה עולה מן הפסיקה ומן האקדמיה, נע על הספקטרום הנמתח בין אמת המידה המרחיבה של הדין האירופי הפורשת את סוכת המגן של המשפט על פריטי מידע המזהים את האדם מושא המידע, לבין הגישה האמריקנית הצרה אשר מגנה על המידע רק שעה שבה ישנה חקיקה ספציפית ומפורשת, מדינתית או פדראלית. 

ניתן לחשוב בנקל על פתרון שבגישור הפערים ואי-הוודאות השוררת במחוזותינו בעקבות העמימות של הזכות לפרטיות המידע כנורמה בעלת מעמד חוקתי. עלו הצעות שונות לכינונו של עיגון חוקתי מפורש של הזכות לפרטיות, אשר בגרעינה מצויה גם הזכות לפרטיות במידע, ושזו לא תהיה עוד זכות נגזרת בלבד מזכות היסוד של כבוד האדם, אלא זכות חוקתית עצמאית ומפורטת המולידה קני מידה משפטיים ברורים. 

ואולם, מן הראוי לציין שמהלך כזה עלול בהחלט להוות אליה וקוץ בה. משום שבעוד שהרחבת הזכות לפרטיות במובנה החוקתי עשויה לספק קריטריונים ברורים לשם החלה נאותה שלה, הרי שהרחבה שכזאת עלולה אף להחריג את הפרשנות של הזכות לפרטיות ממונחי השסתום שהמחוקק מצא לנכון לקבוע בסעיף 7 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. במקרה כזה, בחינת הזכות לפרטיות ופרשנותה תעבור תחת פריזמה אחרת, בה לכאורה ישנה רשימה קודיפיקטיבית סגורה של איסורים הנוגעים להפרת פרטיות בנושא של אגירת המידע והשימוש בו. 

כאמור, לאור העמימות והמתינות שבהגדרת “צנעת הפרט” בחוקי-היסוד, הציגה הפסיקה מגוון של פירושים למונח כאשר זו נקראה להכריע בנושא הפרת פרטיות במידע. החל מגישה מרחיבה הבולעת בחובה כל פריט מידע שלו זיקה לחייו הפרטיים של האינדיבידואל (כולל שם, כתובת, מספר טלפון, משלח-יד, מעמד חברתי, חתך סוציו-אקונומי ועוד כהנה וכהנה) וכלה בעמדות קונסרבטיביות יותר המציעות פרשנויות זהירות ודווקניות מתוך מגמה שמרנית להישמר מפניה של הגדרה כוללנית שעלולה להפוך רבים מן המשתמשים בפריטי מידע כאלו ואחרים למפרי-חוק. בתווך, נשמעו בפסיקה גישות שביקשו לא להכריע בדבר היקף תחולתה של  הזכות לפרטיות, אלא להעביר את הנושא הפרטני בבחינה תכליתית על-פי ההקשר שבו הוא מופיע ועל-פי המטרה שלשמה נעשה השימוש במידע. כמו-כן, הועלתה הצעה לבחון את מובנם של פריטי המידע באופן כזה המסווג אותם כראויים להגנה או לאו באמצעות המוסכמות החברתיות, היינו, רק מה שנחשב בקרב הציבור כפרטי הוא זה שיזכה לחסדי ההגנה המשפטית. 

4.4 חוק הגנת הפרטיות – מקור מהימן להגנה על הפרטיות במידע?

החוק המרכזי אשר מסדיר את סוגיית הזכות לפרטיות בדין הישראלי הוא כאמור חוק הגנת הפרטיות, התשמ”א-1981 (להלן: “החוק”). במסגרת היותו המקור הסטטוטורי העיקרי להגנת הפרטיות, מקיף החוק תחומי משפט שונים ומגוונים. אי לכך, נתמקד בפרק ב’ לחוק שכותרתו “הגנה על הפרטיות במאגרי מידע”. 

סעיף 7 לחוק מגדיר “מידע רגיש” כדלקמן: “נתונים על אישיותו של אדם, צנעת אישיותו, מצב בריאותו, מצבו הכלכלי, דעותיו ואמונתו”. הגדרה זו מקרבת את המשפט הישראלי העוסק בפריטי מידע אגורים לאיחוד האירופי אשר כאמור מבקש להגן על מידע המזהה את האדם מושא המידע עצמו. יש לציין, כי בסעיף 7 לחוק מוגדר המונח “מאגר מידע” כאוסף נתוני מידע המיועד לעיבוד ממוחשב. 

החוק מגדיר את החובות המהותיות המוטלות על מנהלי מאגרי המידע הממוחשבים, אשר ראשונה להן – חובת הרישום. על מנהלו של מאגר מידע לתעד את המאגר באופן פומבי ברשם מאגרי המידע. יש לציין, פנקס מאגרי המידע הסטטוטורי אינו מרכז את מאגרי המידע כמות שהם, אלא מרכז פרטים בסיסיים בלבד אודות המאגרים הרשומים. 

נראה, כי מגמת הרישום הישראלית נחלה כישלון חרוץ. מחקרים אמפיריים שנערכו העידו, כי רק כשני אחוזים מכלל מאגרי המידע הממוחשבים מופיעים במרשם מאגרי מהידע. זאת, עקב העמימות שבהגדרת “מאגר מידע” והתועלת השנויה במחלוקת הנוגעת להחזקתו של מוסד המרשם הישראלי. סיבה נוספת ואופרטיבית יותר, היא שהחוק נעדר את “השיניים” ההכרחיות שתובלנה למגמת רישום אפקטיבית וטרם נצפו כל נסיונות אכיפה מצד הרשויות. 

חובה מהותית נוספת המושתת על מנהל המאגר היא חובת ההודעה המעוגנת בסעיף 11 לחוק. בהתאם לסעיף, מבקש המידע מחוייב לפנות למוסר המידע ולהודיע לו מפורשות על הכנסת פריטי המידע שלו למאגר, לציין בפניו את מטרת הבקשה ולמי יימסר המידע ומטרות המסירה. הציבור בכללותו מתקשה להעריך את המשמעות המופשטת של מסירת המידע וההשלכות העתידיות במקרה של שיתוף המידע עם צד נוסף, או חלילה במקרה של כשל באבטחת המידע המוביל להשגתו בידי גורמים בלתי צפויים. 

לשם המחשה, ניתן להניח מצב בו רשת ביגוד אותה פוקד האדם לעתים תכופות מציעה לו להצטרף למאגר הלקוחות שלה ונוטלת ממנו את כתובת הדואר האלקטרוני שלו בכדי לדווח לו על מבצעים והנחות. בדרך כלל, רשת כזו מושכת את הפרט באמצעות תיאורים חמימים ונעימים שנועדה לתאר את ההצטרפות כהזדמנותית ומפתה. ביטויים כמו: “הצטרפות למשפחת XXX” (בדגש על האסוציאציות החיוביות אשר מעלה המונח “משפחה”) או “מועדון לקוחות VIP” חוזרים ונשנים בהקשרים אלה. עוד נניח, כי האדם מציין את תאריך הולדתו במעמד ההצטרפות. האדם מן היישוב עשוי להעריך כי מסירת הפרטים נועדה אך ורק לשם יידועו באשר לרשת האהובה עליו, ובמבצעים שיתבשר לו עליהם ביום-הולדתו. יחד עם זאת, במקרים רבים רשתות טקסטיל מוחזקות בשליטה קונגלומרטית בידי קונצרן שבו חברות שירותים וקמעונאיות שונות ופריטי המידע עלולים להתנקז אל גרעין השליטה של הארגון. מה שיוביל לכך שהפרט עלול לחוות חשיפה מוגברת מגורמים מסחריים אחרים, שייתכן מאוד שאינם תואמים את סל העדפותיו הצרכני. לא ברור אף אם לצרכן ישנו כוח מיקוח כלל מול הגוף המוחזק במתכונת של אשכול. חוסר היכולת של הצרכן הסביר לצפות את הרעות החולות הללו והיתרון המובנה לטובת הגופים המסחריים הוא פועל יוצא של חובת ההודעה הסטטוטורית החלשה. על כל זאת מתווסף ניסוח ההודעה שעשוי להיות עמום, מבלבל ובלתי ברור לציבור הרחב, אם באמצעות ניסוח מליצי או משפטי שמופיע בטופס ההצטרפות או בדרך אחרת. 

פרק 6: דין רצוי והמלצות

6.1 אחרי איזו אמת מידה ללכת

לאחר שהכרנו את שתי אמות המידה המרכזיות לקביעת ההגנה על מידע, נשאלת השאלה, איזו אמת מידה נכונה וטובה יותר עבור מדינת ישראל. האם הגישה האירופית הרחבה שדי לה בכך שמידע מזהה את האדם, או הגישה  האמריקאית הצרה שמכירה בסוגי מידע מסוימים עם מקום צר מאוד לפרשנות שיפוטית?

כמובן, וכפי שהוצג בפרק 3, לכל אמת מידה יתרונות וחסרונות. בעניין אמת המידה המתייחסת למושא המידע, הוצגו בעיות של שימוש לרעה במידע גם אם אין הוא מזהה את מושא המידע ומהצד השני, הגנה על מידע טריויאלי ללא טעמים מהותיים להגנה עליו. בעניין אמת המידה המתחקה אחר תוכן המידע, הוצגה הבעיה הנובעת מחוסר היכולת של החוק להקיף את מנעד המקרים שהמציאות עשויה לזמן. 

ואולם, נראה שהיתרון המובהק ביותר של אמת המידה האירופית על פני אמת המידה האמריקנית טרם הוצג. יתרון אשר נוסע מכך שהגישה האירופית מותאמת יותר לעולם הטכנלוגי המודרני. זאת, מאחר שכיום מערכות עיבוד הנתונים המשוכללות מאפשרות לבצע אינטגרציה של מידע (תהליך אשר קיבל את הכינוי “כריית מידע”), כך שפריט מידע אשר מבחינת תוכנו נראה תמים עשוי לתרום לבניית פרופיל אשר יכלול פרמטרים שאינם תמימים עליהם היינו רוצים להגן. בעבר, כאשר שימור המידע היה באופו אנלוגי, אותה אינטגרצית מידע הייתה מלאכה כה מורכבת שאין זה היה יעיל לבצע אותה. אך כיום, כאשר “כריית מידע” מתבצעת על ידי גורמים רבים, ברור שלאמת המידה האירופית המתחקה אחר מושא המידע קיים בעניין זה יתרון מובהק על פני אמת המידה האמריקנית.

כפי שהוצג, המצב המשפטי בישראל נמצא בתווך שבין שתי אמות המידה. לדידי, לאור הדברים לעיל, רצוי יהיה שנורמה אשר תסדיר את הפרטיות במידע תטה לאמת המידה האירופית על פני זו האמריקנית.  

6.2 הזכות לפרטיות כסטנדרט חוקתי או ככללים קודיפיקטיביים

לדעתי, לאור ההתפתחויות והתמורות הדינאמיות המתחוללות בעולם הדיגיטלי בנושא של אגירת המידע, ישנה חשיבות עליונה דווקא לעיגון של זכויות הפרטיות בהקשר הזה במעמד של סטנדרט, להבדיל מכללים ספציפיים ומובחנים, בכדי שהמשפט יוכל להתמודד באופן יעיל עם הפרות של הגנת הפרטיות במידע שאותן לא יכול היה המחוקק לחזות. 

הותרתה של הזכות הנגזרת לפרטיות במידע כרקמה פתוחה תאפשר לבתי-המשפט לבחון בדיעבד את המקרים הנסיבתיים המזדמנים לפתחם באמצעות עקרונות כלליים של סבירות ומידתיות הנטולים מן המשפט החוקתי ומן המשפט המנהלי. מבחנים אשר באופן דומה בתי-המשפט נוטים להפעיל כלפי גופים ממשלתיים, רשויות מקומיות, תאגידים סטטוטוריים וגופים דו-מהותיים. 

6.3 המלצות הנוגעות לחוק הגנת הפרטיות

שיפור רצוי של הכשלים המובנים בחובת ההודעה שבחוק, בהקשר של הגנת הפרטיות במידע, עשויה להיות באמצעות המרתו של המרשם הכללי ברשות מנהלית להסדרת מאגרי המידע, שבה נציגים בכירים מטעם הרשות למשפט, טכנולוגיה ומידע שכוננה על ידי משרד המשפטים. לרשות זו תהיינה סמכויות פיקוח ואכיפה בנושא כולו, והיא אף תפעיל מחלקה המטה אוזן קשבת לתלונות הציבור שעשוי היה להיפגע ממדיניויות אגירת המידע של השחקנים הפרטיים במשק. 

במקביל, ניתן לחזק את מנגנון התביעה הייצוגית במישור זה המאפשר ביתר קלות התאגדות של ציבור לקוחות מסוים, ומאיין את החשש לפיו “האזרח הפשוט” מוצא עצמו נאבק בכוחות שוק מנוסים וחזקים ממנו. בהקשר דנן, מן הראוי לחזק את זכויות העיון במידע ותיקון המידע שאומנם מסורות לפרט בסעיפים 13 ו-14 לחוק, אולם כמעט ואינן מנוצלות על-ידו, חרף חשיבותן כהיות מגן וחרב בידיו של מושא המידע כאשר זה מנהל את אורחות חייו בשעה שפריטי מידע אודותיו מסווגים במאגרי המידע השונים. הסיבה העיקרית לחולשת הזכויות החוקיות הללו, נעוצה כאמור, ביתרון המובנה של השחקנים הרב פעמיים והחזקים אל מול הציבור, עליו עמדנו דלעיל. גם בהקשר זה, כינונה של רשות מנהלית רגולטורית “בעלת שיניים” להסדרת מאגרי המידע הממוחשבים, בהחלט עתידה לשכך שורה של בעיות הנובעות מאבני הנגף הפרוצדוראליות שמעלים מנהלי מאגרי המידע באשר לעיון ותיקון. גם רגולציה “פרטית” בבבואה של מנגנון התביעה הייצוגית עשוי להרתיע את מנהלי מאגרי המידע משימוש בטכניקות שאינן רצויות


סיכום

למדנו כי בימים בהם הטכנולוגיה והמידע מהווים פקטור כה משמעותי בחיי האדם וכאשר כמעט בכל פעולה שהאזרח מבצע הוא מייצר מידע, להסדרת השימושים המותרים והאסורים במאגרי המידע חשיבות מכרעת בגיבוש חיי החברה והמדינה בעולם המודרני. 

למעשה, רשימת הפעולות המייצרות מידע היא רשימה אין סופית, כאשר הוצגו בסמינריון דוגמאות רבות לפעולות מעין אלו. בהמשך, נכחנו כי השימוש במידע הנשמר במאגרי המידע הינו רב ומגוון ועשוי לגלוש למחוזות שאיש לא העלה בדעתו בעבר לרבות בניית פרופילים אישיים ויעודיים על כל פרט ופרט באוכלוסיה. 

בבחינת המעלות אל מול הכשלים והבעיות הטמונים בשימוש במאגרי המידע בכלל ובבניית פרופילי המידע בפרט, ניתן לזהות כבעיה המרכזית ביותר את תופעת ה”הכללה המהותנית” אשר הוצגה ארוכות בסמינריון. למעשה, מדובר בתופעה הטומנת בחובה את מרבית הבעיות אשר מתעוררות עקב השימוש במאגרי המידע. העובדה שהשימוש במאגרי המידע משמש במרבית המקרים לגיבוש “פרופיל מלאכותי” על פרט באוכלוסיה וקבלת החלטות בהתאם לפרופיל זה מעלה קשיים רבים, שכן היחס אשר יקבל פרט הן מרשויות השלטון והן מגופים פרטיים שונים יהיה נגזרת ישירה של ה”פרופיל המלאכותי” שלו. 

כך, המדינה והשוק ייתיחסו לאזרח על פי אפיון מלאכותי הנגזר מקריטריונים קבועים וברורים. ואולם, בעוד שהפרט מוצג כלפי הגורמים המתייחסים אליו כאל פרופיל מלאכותי גרידא, כמובן שלקריטריונים הבונים פרופיל זה, לעולם לא תהיה את האפשרות להכיל ולייצג את מכלול המאפיינים שאדם נושא עימו. כמו כן, חלק גדול מהקריטריונים הקובעים את הפרופיל המלאכותי של האדם הם קריטריונים הטבועים בו, כאלה שאין לאדם שום יכולת לשנות או לקבוע. ברור שהכללה כזו פוגעת בכבוד האדם בכך שהיא מאיינת את היחס ההומני והפרטני לכל אדם ואדם.

אל מול בעיה מרכזית זו של “הכלללה מהותנית”, הוצגו בסמינריון טענות כי לאור היעילות שבשימוש במידע, הזכות לפרטיות מציבה למעשה מכשול בפני האנושות ומונעת ממנה מלהתקדם. שהרי, כאשר תאגידי הענק והריבון מודעים לכל המידע לגבי פרט מסויים, הם יוכלו להציע לכל פרט את סל השירותים וההטבות המתאימים לו. בבסיס גישה זו, עומדת ההנחה שניתן לנצל את את ההיתרונות שבשימוש במידע שהטכנולוגיה מאפשרת, מבלי ליצור או להחצין נזק אשר עולה על התועלת שבשימוש זה. 

אם כן, הסמינריון שאף להציע איזון ראוי והסדר רצוי באשר לשימוש במאגרי מידע. ראשית, הוצגו שתי אמות מידה מרכזיות לבחינת מידת ההגנה שראוי להחיל על המידע. אמת המידה הראשונה נהוגה באירופה ומתייחסת לזהות מושא המידע. אמת המידה השניה נהוגה בארצות הברית, ומתייחסת לתוכן המידע. 

בהמשך, הוצגו היתרונות והחסרונות של כל אמת מידה, זו על שכנתה, כאשר ראוי לציין בסיכום לסמינריון זה את היתרון המובהק ביותר של אמת המידה האירופית על פני אמת המידה האמריקנית. יתרון אשר לדידי הכריע את הכף באשר לאמת המידה אליה רצוי לשאוף בישראל. היתרון המדובר נובע מכך שהגישה האירופית מותאמת יותר לעולם הטכנלוגי המודרני. זאת, מאחר שכיום מערכות עיבוד הנתונים המשוכללות מאפשרות לבצע אינטגרציה של מידע (תהליך אשר קיבל את הכינוי “כריית מידע”), כך שפריט מידע אשר מבחינת תוכנו נראה תמים עשוי לתרום לבניית פרופיל אשר יכלול פרמטרים שאינם תמימים עליהם היינו רוצים להגן.

על כן, כאשר המצב המשפטי בישראל נמצא בתווך שבין שתי אמות המידה, לעניות דעתי, רצוי יהיה שנורמה אשר תסדיר את הפרטיות במידע בישראל תטה לבחון את זיהוי מושא המידע ותשאאף פחות ליצור הסדרים על פי סוג או תוכן המידע.  

 

איזון בין יעילות המידע לבין פרטיות במידע Read More »

כפל אי מס בשירותי פרסום דיגיטליים

כפל אי מס בשירותי פרסום דיגיטליים

מוסד קבע מפעילות דיגיטלית – כאן ועכשיו

הצעת פרשנות עדכנית וישימה למונח “מוסד קבע” (מהאמנות למניעת כפל-מס), כך שתחול בישראל חבות מס בגין הכנסות עתק של תאגידים זרים ממתן שירותי פרסום דיגיטליים הפונים לקהל יעד בישראל  

תופעת הגלובליזציה ושינויי הטכנולוגיה המואצים מאפשרים לתאגידי ענק רב-לאומיים (MNEs) להימנע מחבויות מס שונות ומשמעותיות. חבות מס מרכזית כזו נוגעת להכנסות בסכומי עתק שענקיות האינטרנט מפיקות ממתן שירותי פרסום דיגיטליים. 

לאור שינויי דרמטיים במציאות המסחרית, משטר המס הבינלאומי עובר בשנים האחרונות תהליכי עדכון עמוקים השואפים להתמודד עם תופעת הפעילות העסקית במרשתת. קושי גרעיני בתהליכים אלו, הוא הצורך לייחס הכנסות מפעילות דיגיטלית למדינות בהן תוצאות הפעילות מקבלות ביטוי מסחרי ממשי.

טקטיקה מרכזית בה נוקטות ענקיות האינטרנט להפחתת נטל המס שלהן בגין ההכנסות מפרסום דיגיטלי, היא הימנעות מלאכותית ממעמד של “מוסד קבע” (באמנות למניעת כפל-מס) במדינות היעד של שירותי הפרסום הדיגיטליים שהן מעניקות. 

המאמר בוחן כיצד ראוי שישראל תתמודד עם קושי זה כבר בטווח הקצר והמידי, ומציע פתרון פשוט ויעיל המושתת על יישום תורת הפרשנות הערכית-תכליתית (שפותחה בפסיקה בישראל) לגבי הדין הישראלי, באופן העולה בקנה אחד עם ההסדרים הבינלאומיים בנושא.

בהתאם לפרשנות המוצעת (הפשוטה והמתבקשת), יראו באתר אינטרנט בעל סממנים המקימים זיקה מובהקת למדינת ישראל, משום מוסד קבע של התאגיד הזר בישראל. 


פרק ראשון: חשיבות המונח “מוסד קבע” במשטר המס הבינלאומי 

  1. המקור ההיסטורי של המונח “מוסד קבע”

כאמור, המונח “מוסד קבע” משמש רכיב מרכזי באמנות למניעת כפל-מס בנוגע לחלוקת עוגת המס בין המדינות להן זיקה להכנסה. השימוש במונח “מוסד קבע” בהקשר של סמכויות מיסוי נעשה לראשונה כבר באמצע המאה ה-19 בטריטוריות גרמניות, במטרה למנוע כפל-מס בין ישויות מוניציפליות שונות של הממלכה הפרוסית. בדומה להיום, כבר אז, המונח שימש כלי המקנה סמכות מיסוי לישות מוניציפלית פלונית שבשטחה הופקה הכנסה בידי עסק המשויך לישות מוניציפלית אחרת. המונח אף קיבל לראשונה מעמד נורמטיבי חקוק במסגרת קודיפיקציה פרוסית כבר בשנת 1891, ובהמשך נכלל המונח (במשמעות דומה מאוד לזו שהופיעה בקוד הפרוסי) בחוק למניעת כפל-מס של הפדרציה הגרמנית משנת 1909. הגדרת “מוסד קבע” בקודיפיקציה הגרמנית נותרה זהה עד לשנת 1977 אז תוקן החוק, וכללה את הרכיבים המוכרים כיום מאמנות המודל. 

האמנה למניעת כפל-מס הראשונה נחתמה כבר בשנת 1889 בין האימפריה האוסטרו-הונגרית לבין הממלכה הפרוסית, וכללה הגדרה למונח “מוסד קבע” בזו הלשון: “A place of business in the host country“. ההגדרה אף מנתה מספר דוגמאות ל”מוסד קבע”, ביניהן: “ A fixed place of business will be a permanent establishment if it provides for the business activities of a foreign enterprise to be carried on in the host country; וכן, “business operations carried on through an agent“. 

כידוע, בשנת  1928 פותח מודל כללי להתמודדות עם מסי-כפל ברמה הגלובלית על ידי וועדות חבר הלאומים, ומאז נרקמה בהדרגה רשת נרחבת של אמנות מס דו-צדדיות, אשר המשיכו את אותה התפישה ההיסטורית אודות המונח “מוסד קבע”.

  1. דיני התחולה, מניעת כפל מס ועקרון המס האחד

כידוע, באופן מסורתי, דיני התחולה הקובעים על אילו הכנסות ועל אילו נישומים חלים חוקי המס במדינה פלונית, נחלקים לשני סוגי מערכות כללים מרכזיות: האחת, מערכת כללים הנשענת על זיקה טריטוריאלית של ההכנסה לאותה מדינה (להלן: “הזיקה הטריטוריאלית”), במסגרתה בוחנים מה הוא מקום מקור ההכנסה (Territorial Taxation – Source Based Taxation). דהיינו, באיזו מדינה מצוי תהליך הפקת או ייצור ההכנסה. נהוג לכנות את המדינה המקיימת זיקה טריטוריאלית למקור ההכנסה “מדינת המקור” (להלן: “מדינת המקור” או “מדינה מארחת”). מערכת הכללים השנייה, נשענת על זיקה פרסונלית של בעל ההכנסה לאותה מדינה (להלן: “הזיקה הפרסונלית”), במסגרתה בוחנים את זיקתו של הנישום בעל ההכנסה למדינה מסוימת. במרבית המקרים הזיקה הנדרשת היא מעמד תושב של הנישום במדינה (Personal Taxation – Residence Based Taxation). על כן, המושג השלט והמכריע בשיטה הפרסונלית הוא מושג ה”תושבות” ונהוג לכנות את המדינה המקיימת זיקה פרסונלית להכנסה “מדינת התושבות” (להלן: “מדינת התושבות”). במדינות בהן הוחלט להחיל שיטת מס פרסונלית (מרבית מדינות המערב ולצדן ישראל החל משנת 2003), היא מתווספת לשיטת המס הטריטוריאלית ולא מחליפה אותה. דהיינו, במדינות בהן הונהגה שיטת מס פרסונלית, חוקי המס יחולו הן על הכנסות אשר הופקו או יוצרו בשטח המדינה (ללא תלות בזהות הנישום), והן על הכנסות שהופקו או יוצרו מחוץ לשטח המדינה אם הן מיוחסות לנישום שהוא בעל זיקה לאותה מדינה. 

לאור תהליכי הגלובליזציה המשמעותיים של המאה העשרים ומתוך רצון לקדם זרימת הון ומוצרים חופשית ברחבי העולם (לשם קידום היעילות הכלכלית העולמית), התפתחה במאה ה-20 מגמה בה מרבית מדינות העולם מחילות כללים נורמטיביים המונעים מצב של כפל-מס בגין הכנסה אחת. הכללים הנורמטיביים שנועדו למנוע כפל-מס אומצו בעיקר באמצעות אמנות המס המוכרות, אך גם באמצעות הוראות חוק פנימיות של המדינות השונות. האמנות למניעת כפל-מס שנחתמו עד לשנים האחרונות הן אמנות בילטרליות (דו-צדדיות) בלבד, קרי, אמנות אשר נחתמו בין שתי מדינות. מרבית האמנות למניעת כפל-מס מבוססות על מודל בינלאומי מקובל של ה-OECD, ולצדו קיימות אמנת המודל האמריקנית ואמנת המודל של האומות המאוחדות (האו”ם). לאורך השנים נחתמו אמנות למניעת כפל מס רבות וקיימות כיום למעלה מ-3,000 אמנות כאלו. 

בהמשך, בשלהי המאה העשרים וביתר שאת במאה העשרים ואחת, ההתפתחויות הטכנולוגיות והאצת תהליכי הגלובליזציה הובילו את מדינות העולם להתחרות ביניהן על משיכת הון ותעסוקה אל גבולותיהן – תופעה המכונה תחרות מסים. השאיפה הגלובלית למנוע מצבים של כפל-מס, לצד שאיפת המדינות להטיב עם הנישומים (על מנת למשוך את פעילותם המסחרית אליהן) – הובילו לניצול הכללים הקיימים על ידי תאגידים רב-לאומיים ליצירת מקרים רבים של כפל אי-מס (Double Non-Taxation). קרי, מקרים בהם הכנסה פלונית לא חייבת במס באף מדינה, או חייבת רק מס חלקי לאור הסטת רווחים מלאכותית בין מדינות. להלן דבריו של פרופסור אבי-יונה הממחיש בצורה פשוטה ובסיסית את תופעת מיסוי החסר של תאגידים רב-לאומיים: 

“Under currently accepted rules, the jurisdiction most likely of the three to want to tax multinationals on income derived therein, the demand jurisdiction, lacks the right to tax such income in an increasing number of cases. The jurisdictions that do have that right, the supply and residence jurisdictions, are unlikely to want to do so because of tax competition. Thus, much of the income earned by multinationals from cross-border transactions is likely to escape the income tax altogether (הדגשות לא במקור)

כמובן, שככל שהתרבו מקרים של כפל אי-מס, כך גברה תחושת חוסר הצדק בקרב הציבור אשר הובילה קובעי מדיניות ברחבי העולם לשאוף ולטפל גם במניעת כפל אי-מס. לאור השאיפה המושרשת בקהילה הבינלאומית למנוע מצב של כפל-מס, לצד השאיפה החדשה יותר (אשר זכתה עם הזמן להסכמה רחבה) למנוע מצב של כפל אי-מס, הציע פרופסור ראובן ס’ אבי-יונה את עקרון המס האחד אשר מתאר מצב דברים זה. 

עוד לפני הקמת פרויקט ה-BEPS (אשר יידון בהרחבה בהמשך, ראו הרחבה בפרק ___), אבי-יונה הקדיש כתיבה נרחבת לביסורס הטענה לפיה תחום המיסוי הבינלאומי התגבש לכדי “משטר-מס בינלאומי”, מבחינת המשפט הבינלאומי ההסכמי והמנהגי כאחד. לדידו, משטר המס הבינלאומי מושתת על שני עקרונות יסוד: עקרון המס האחד (Single tax principle) ועקרון התמורה (Benefits principle).  בהתאם לעקרון המס האחד, ראוי להשית מס על הכנסה מפעילות בינלאומית פעם אחת (לא יותר, אך גם לא פחות!). ודוק, הכוונה בהטלת מס אחד על הכנסה מפעילות בינלאומית, היא ששיעור המס האפקטיבי אשר יוטל על ההכנסה, יהיה בטווח שבין שיעורי המס של שתי המדינות הרלוונטיות. כך מתקיים עקרון המס היחיד במלאו – לא יותר ולא פחות ממס אחד בגין הכנסה מפעילות בינלאומית של נישום. לראייתנו, גם מגמות הפסיקה בישראל וברחבי העולם מצביעות על תקפותו האיתנה של עקרון המס האחד, כאשר פעמים רבות נימוק מרכזי להכרעה שיפוטית המטילה  מס על הכנסה פלונית – הוא כי ההכנסה לא מוסתה בשום סמכות שיפוט אחרת.

  1. הגדרת “מוסד קבע” המסורתית, משמעותה ופרשנותה 

כאמור, הכללים שנועדו למנוע כפל-מס אומצו על ידי מערכות המס במדינות העולם בעיקר באמצעות האמנות הבילטרליות המוכרות וקיימים שלושה מודלים מקובלים של אמנות אלו: אמנת המודל של ה-OECD; אמנת המודל האמריקנית; ואמנת המודל של האו”ם (שלושתן יקרו להלן: “אמנות המודל”). בהתאם, הכללים הטיפוסיים מאמנות המס (כדוגמת “מוסד קבע”) חלים רק כאשר מדינת התושבות ומדינת המקור של הכנסות תאגיד פלוני חתמו זו עם זו על אמנה למניעת כפל-מס. 

סעיפי 7 לשלושת אמנות המודל קובעים כי: 

“רווחיה של חברה תושבת מדינה מתקשרת יהיו כפופים למס באותה מדינה בלבד, אלא אם כן החברה מנהלת עסקים במדינה האחרת באמצעות מוסד קבע במדינה האחרת”. 

עיננו הרואות, כי המונח “מוסד קבע” מהווה למעשה סף כניסה לזכות המיסוי של מדינות המקור (בעלות הזיקה הטריטוריאלית) במקרים בהם חלה אמנה למניעת כפל-מס על המקרה. ובהיעדר התממשותו של סף כניסה זה (מוסד קבע במדינת המקור) – זכות המיסוי הבלעדית תהא של מדינת התושבות. ודוק, רק כאשר תאגיד זר (תושב מדינה בעלת אמנה עם מדינת המקור) מקיים פעילות העולה לכדי “מוסד קבע” במדינת המקור, ההכנסה המופקת באמצעות מוסד הקבע כפופה לדיני המס של מדינת המקור, ואילו מדינת התושבות נותרת עם סמכות המיסוי השיורית. על כן, גם בהינתן הכנסה של תאגיד זר המקיימת זיקה טריטוריאלית לישראל, אם הנישום הזר הוא תושב (לצרכי מס) של מדינה אתה ישראל חתומה על אמנה למניעת כפל-מס (להלן: “מדינה גומלת”) – ההכנסה לא תחויב במס בישראל (בהתאם לאמנות, הנמצאות במדרג נורמטיבי גבוה יותר מהפקודה, בהתאם לסעיף 196 לה). אך זאת, בתנאי שהפעילות של הנישום הזר בישראל לא עולה לכדי “מוסד קבע” אשר מוגדר באמנות. 

“מוסד קבע” מוגדר בסעיפי (1)5 לאמנות המודל כך: 

מקום עסקים קבוע שבאמצעותו מבוצעים בחלקם או במלואם עסקי המיזם“. 

הגדרה כללית זו זהה בשלושת אמנות המודל, בעוד שכפי שיפורט בהמשך, ישנם הבדלים קטנים (וזניחים יחסית) בכל הקשור לחזקות והחריגים שכל אחת מהן קובעת לעניין “מוסד קבע”.

בנוסף, פרשנות המונח התפתחה במסגרת חוזרים של ארגון ה-OECD. בהתאם לדברי ההסבר של אמנת המודל של ה-OECD, פעילות של תאגיד זר תיחשב כמתבצעת באמצעות “מוסד קבע” הנובע ממתקן פיזי בהתקיים שלושה תנאים מצטברים כלהלן: 

(1) קיומו של “מקום עסקים” (“a place of business”) במדינה המתקשרת. מקום העסקים עשוי להיות מתקן הכולל בניין, מכונות או ציוד;

(2) מקום העסקים הוא קבוע (“a fixed place”); קרי, על מקום העסקים להיות במיקום מובחן עם מידה מסוימת של קביעות במיקום זה.

(3) ניהול הפעילות העסקית של התאגיד מתבצע באמצעות מקום העסקים הקבוע. עם זאת, אין הכרח שהעסקים של התאגיד הזר יבוצעו במלואם במסגרת הפעילות העסקית של “מוסד קבע”.

3.1 “מוסד קבע” הנובע ממקום עסקים פיזי – חזקות וחריגים באמנות המודל 

להגדרה הרחבה של “מוסד קבע” באמנות המודל קיימים הבהרות, חזקות וחריגים. סעיפי 5(2) לאמנות המודל מונים מספר מקרים טיפוסיים בהתקיימם קמה חזקה בדבר קיומו של “מוסד קבע”, כלהלן: 

  • מקום ניהול/הנהלה;   סניף;   משרד;   בית חרושת;   בית מלאכה;   מכרה, באר נפט או באר גז, מחצבה או כל מקום אחר להפקת משאבי טבע. 

במקרים אלו, הוחלט כי עצם קיומו של המתקן הפיזי מעיד על תרומה משמעותית לתהליך הפקת ההכנסה, ועל כן אף מצדיק הענקת סמכות מיסוי למדינת המקור.

לצד זאת, סעיפי 5(4) לאמנות המודל ממעטים מהגדרת “מוסד קבע” רשימה של מקרים המאופיינים כפעולות עזר בלבד לפעילות העיקרית (להלן: “חריגי מוסד הקבע”). זאת, על מנת להבהיר כי לא כל זיקה פיזית יוצרת מאליה מוסד קבע לתאגיד הזר, וכי במקרים בהם לזיקה הפיזית אין תרומה משמעותית לתהליך הפקת ההכנסה – אף אין הצדקה להעניק סמכות מיסוי למדינה בה ממוקם המתקן הפיזי. סעיפי 5(4) לאמנות המודל של ה-OECD ושל ארה”ב הינם זהים ומונים את חריגי “מוסד הקבע”, כלהלן: 

  • השימוש במתקנים אך ורק לצורך אחסון, תצוגה או מסירה של טובין או סחורה השייכים לתאגיד; 
  • אחזקת טובין או סחורה השייכים לתאגיד למטרות אחסון, תצוגה או מסירה בלבד; 
  • אחזקת טובין או סחורה השייכים לתאגיד אך ורק לצורך עיבוד על-ידי חברה אחרת; 
  • אחזקת מקום עסקים קבוע אך ורק לצורך רכישת סחורה או טובין או לצורך איסוף מידע עבור התאגיד; 
  • אחזקת מקום עסקים קבוע אך ורק לצורך פעילות הכנה או פעילות נלווית אחרת, עבור התאגיד;
  • אחזקת מקום עסקים קבוע אך ורק לצורך כל שילוב של המטרות המפורטות לעיל, ובלבד שהפעילות הכוללת של מקום העסקים הקבוע הנובעת משילוב זה הנה בעלת אופי של פעילות הכנה או פעילויות נלוות. 

גם סעיף 5(4) לאמנת המודל של האו”ם זהה להגדרה זו מלבד הבדל אחד מהותי, לפיו שימוש במתקנים לשם מסירת טובין או סחורה לא ייכלל ברשימת החריגים. 

גם סעיף 5(3) שונה במקצת בין שלושת אמנות המודל, ובדומה למקרה בסעיף 5(4), גם בעניין זה אמנת המודל של האו”ם מעניקה הגדרה מעט רחבה יותר למונח “מוסד קבע”. בעוד שבאמנות המודל של ה-OECD ושל ארה”ב סעיף 5(3) קובע כי אתר בניה או פרויקט התקנה במדינה מתקשרת (להלן: “חלופת הפרויקט הזמני”) ייחשב למוסד קבע רק אם הוא פעיל למעלה משנים עשר חודשים, באמנת המודל של האו”ם נקבע כי אתר או פרויקט מעין אלו ייחשב למוסד קבע כבר לאחר שישה חודשי פעילות.   

3.2 מוסד קבע” – חלופת הסוכן התלוי

בהתאם לסעיף 5(5) לאמנות המודל, סוכן (למעט “סוכן בעל מעמד בלתי-תלוי/עצמאי” המוגדר בסעיף 5[6] לאמנות) הפועל במדינה מתקשרת בשם התאגיד ייחשב לכזה המקים “מוסד קבע”, וזאת, גם בהיעדר מקום עסקים פיזי קבוע של התאגיד (להלן: “חלופת הסוכן התלוי”). 

גם בעניין חלופת הסוכן התלוי, ההגדרה הקיימת באמנת המודל של האו”ם רחבה יותר מזו המופיעה באמנות המודל של ה-OECD ושל ארה”ב. בהתאם לאמנות המודל של ה-OECD ושל ארה”ב, התנאי המרכזי בהתקיימו סוכן הפועל במדינה מתקשרת בשם התאגיד ייחשב לכזה המקים מוסד קבע של התאגיד הוא – כי לסוכן יש סמכות, אותה הוא מפעיל במהלך עסקיו הרגיל, לחייב את התאגיד מבחינה חוזית. תנאי זה, המופיע בגוף הטקסט של אמנות המודל, הוא הקריטריון המרכזי לבחינת “תלותו” של הסוכן בתאגיד. לעומת זאת, בהתאם לסעיף 5(5)(b) לאמנת המודל של האו”ם, נוסף על חלופה זו, קיימת חלופה לפיה סוכן אשר מחזיק במהלך עסקיו הרגיל סחורה או טובין במדינה המתקשרת, אותם הוא מספק ללקוחות בשם התאגיד – ייחשב לכזה המקים מוסד קבע. 

גם הקריטריונים לעיל, העוסקים בהכרעה האם סוכן אשר פועל במדינה מתקשרת בשם תאגיד ייתפש כ”זרועו הארוכה” של התאגיד ולכן ייחשב לכזה המקים מוסד קבע, פותחו ופורשו במסגרת דברי ההסבר וקובץ הפרשנות של ה-OECD. בהתאם לדברי ההסבר, נוסף על התנאי לפיו לסוכן נדרשת סמכות לכרות חוזים בשם התאגיד, תלותו של הסוכן תבחן בהתאם לתלות המשפטית או הכלכלית המתקיימת בפועל בין הסוכן לתאגיד. תלות זו תיבחן בהתאם למאפייני פעילות הסוכן, שהם, בין היתר: מידת הכפיפות של הסוכן להוראות התאגיד; מידת הפיקוח שמפעיל התאגיד לגבי הסוכן; השאלה מי נושא בסיכון העסקי הנובע מפעילות הסוכן (ככל שהתאגיד נושא בסיכון, כך מתחזקת תלותו של הסוכן בתאגיד); השאלה האם לסוכן עיסוקים עצמאיים נוספים להיותו סוכן של התאגיד (ככל שלסוכן עיסוקים נוספים, כך נחלשת מידת תלותו בתאגיד).

כמו כן, הובהר בדברי ההסבר כי מספיק שלסוכן יש סמכות לכרות חוזים המחייבים את התאגיד (אף אם החתימה לא נעשית בשם התאגיד עצמו) על מנת שיחשב לכזה המקים מוסד קבע של התאגיד, וכן, כי סוכן המפעיל סמכות לנהל משא ומתן לשם חתימת חוזה עבור התאגיד ייחשב לכזה המקים מוסד קבע (אף אם החתימה הסופית נעשית על ידי התאגיד ולא על ידי הסוכן עצמו).

ענינו הרואות, כי ההגדרות שבאמנות המודל ל”סוכן תלוי” המקים מוסד קבע עבור תאגיד, הורחבו מעבר לפרשנות הלשונית הישירה, ולמעשה, הן מכוונות לכל אותם מקרים בהם סוכן של תאגיד פועל בשם התאגיד במדינה מתקשרת באופן הכרוך דיו בפעילות השוטפת של התאגיד, עד כי ניתן לראות בו “ידו הארוכה” של התאגיד ובכך להצדיק את סמכות המיסוי של המדינה המתקשרת. עם זאת, לאור העובדה שגם תחת לשון זו של האמנה (ודברי ההסבר המלווים לה) התאגידים הרב-לאומיים מנצלים פרצות בהסדרים אלו, הומלצו בתכנית פעולה מספר 7 של ה-BEPS שינויים והתאמות רבים לחלופת הסוכן התלוי (כפי שיפורט בשורות הבאות). 

  1. שינוי גישה מהותי בפרשנות ויישום המונח “מוסד קבע”

כפי שבואר במבוא, היות מונח “מוסד הקבע” מבוסס בעיקרו על זיקה פיזית למדינה (אם באופן ישיר על ידי מקום עסקים, אם באופן עקיף על ידי סוכן תלוי), מערים קשיי יישום ניכרים בכלכלה דיגיטלית וגלובלית. כך במיוחד, לגבי מודלים עסקיים מבוססי קניין רוחני ופעילות דיגיטלית, אשר פעמים רבות לא מקיימים את ההגדרה הקיימת, אף שמדובר בפעילויות עסקיות בהיקפים ניכרים. 

מצב דברים זה הוביל לשינוי גישה מהותי לגבי האופן שבו ראוי לפרש וליישם את המונח. כפי שיפורט להלן, ניתן לזהות את תחילתו של שינוי הגישה כתהליך “אבולוציוני”, בו הפרשנות למונח אשר הומלצה על ידי ארגונים בינלאומיים וחוקרי משפט – החלה “לכרסם” או לשחוק את המאפיינים הפיזיים הנדרשים במסגרת הגדרת המונח. בהמשך, במסגרת בתכנית פעולה מספר 7 של ה-BEPS, כבר הומלצו (ולאחר מכן בוצעו) שינויים לנוסח ההגדרה באמנות המודל ובאמנות הדו-צדדיות עצמן באמצעות ה-MLI (כלי רב לאומי חדש יציר פרויקט ה-BEPS, ראו בסעיף ____). נראה כי את השינויים הללו ניתן להגדיר בזהירות כ-“רבולוציה” ביישום המונח (אם כי טרם מדובר בהחלפתו בכלל חדש ויעודי לכלכלה הדיגיטלית). 

4.1 שינויי הפרשנות להגדרת “מוסד קבע” באופן תהליכי

החל משנות העשרים של המאה הקודמת (אז כידוע, המונח “מוסד קבע” החל להיות נפוץ ברחבי העולם במסגרת הסכמות בינלאומיות בנושאי מניעת מיס-כפל) ועד לשנים האחרונות, המונח “מוסד קבע” עבר שינויים והתאמות למציאות המשתנה בתהליך הדרגתי ובעיקר באמצעות אמצעים פרשניים. שינויים אלו נגעו בעיקרם, להתאמות הנדרשות כתוצאה משינויי המסחר שיצר תהליך הגלובליזציה ופחות משינויי המסחר שיצר תהליך הדיגיטציה. כך לדוגמה, בספרו ” Permanent Establishment: Erosion of a Tax Treaty Principle”, מתאר פרופסור סקאר (Arvid A. Skaar) את השחיקה בדרישות הפיזיות של הגדרת “מוסד קבע” עד שלהי שנות השמונים של המאה הקודמת. במסגרת תהליך אבולוציוני זה (של הרחבת התחולה של הגדרת “מוסד קבע”) הוספו, בין היתר, חלופת הסוכן התלוי (סעיף 5(5) לאמנות המודל) וחלופת הפרויקט הזמני (סעיף 5(3) לאמנות המודל). כבר בשנת 1991 סיכם פרופסור סקאר את ספרו כך: “the future is likely to prove that the PE principle has lost its force for new and mobile industries, whether tax treaties are renegotiated for this purpose or not.”

בעשורים האחרונים, תפישת מוסד הקבע משכה תשומת לב מחודשת לאור צמיחת המרחב הדיגיטלי והמסחר האלקטרוני המתעצם. שהרי, נוסף על תהליכי הגלובליזציה המואצים שאפיינו את המאה הקודמת, היווצרותו של המרחב הדיגיטלי בעשורים האחרונים מאפשרת פעילות כלכלית מרחוק, ומסירה את הצורך במתווכים המסורתיים (כדוגמת, סניפים או סוכנים מקומיים) שנדרשו בעבר לקיום עסקאות בינלאומיות. כתוצאה מכך, כבר בשלהי המאה הקודמת, רשויות מס ברחבי העולם החלו לפרסם עמדות פרשניות סותרות לגבי יישום תפישת מוסד הקבע על פעילות המתבצעת במרשתת. 

בהמשך לעמדות סותרות אלו, ארגון ה-OECD “נכנס לתמונה” בניסיון לסייע למדינות החברות בארגון להגיע להסכמות, ופרסם דו”ח שקיבל את הכינוי “Ottawa Taxation Framework Conditions”. דו”ח אשר שיקף קונצנזוס (במידת מה) של המדינות החברות בארגון לגבי העקרונות אשר ראוי שינחו את פיתוח כללי המס הבינלאומיים לגבי המסחר האלקטרוני. הדו”ח (אשר לווה בתצהיר משותף של המדינות ונציגי המגזר העסקי), קבע כי ראוי “לשמר” את כללי ועקרונות המס המסורתיים, וכי יש ליישם אותם, בשינויים המחייבים, על המסחר האלקטרוני. הדו”ח שפורסם בשנת 1998 הציב תמונה לפיה, באותה תקופה, הקהילה הבינלאומית לא נאותה לשינויים משמעותיים בכללי המיסוי הבינלאומי ושאפה לשימור המצב הקיים ככל הניתן. 

כשנתיים לאחר מכן, התכנסה קבוצת עבודה בינלאומית אשר פרסמה המלצות שאומצו על ידי ה-OECD, ושולבו במסמך דברי ההסבר של אמנת המודל של הארגון. דברי ההסבר המתוקנים יצרו למעשה, קטגוריה חדשה של מוסד קבע המתקיים מכוח הימצאותו של שרת אינטרנט במדינה מארחת. לצד זאת, נדחתה התפיסה בה החזיקו מספר לא מבוטל של מדינות, לפיה ראוי שגם אתר אינטרנט יוכל בנסיבות מסוימות להקים מוסד קבע במדינה מארחת (במאמר זה אני מציע ליישם בישראל דעה זו כעת).  בשנים שחלפו מאז, נמתחה ביקורת רבה על התפישה שהותוותה החל משנת 2000 לפיה מיקומו של שרת אינטרנט עשוי להשפיע על קיומו או היעדרו של מוסד קבע. זאת, לאור הניתוק שבין המיקום (מבחינה מהותית) של הפעילות הכלכלית הדיגיטלית, לבין מיקומו של שרת האינטרנט עליו מתבצעת פעילות זו. 

בהמשך, ו-עד להקמת פרויקט ה-BEPS בשנת 2013, ארגון ה-OECD המשיך בניסיונות התאמת ההסדרים המסורתיים לשינויי המציאות. הפרויקט פרסם שורה של מסמכים (פרי עבודתם של מספר קבוצות עבודה ומחקר), בהם תיקן ודייק אבחנות שונות בדברי ההסבר והפרשנות המומלצת על ידו למונח מוסד קבע, אך ללא שינוי בלשון אמנות המודל עצמן, וללא שינוי מהותי ביישום תפישת מוסד הקבע בפועל. 

4.2 תכנית פעולה מספר 7 של ה-BEPS: שינוי לשון ההגדרה של המונח “מוסד קבע” באמצעים רב-לאומיים   

תכנית פעולה מספר 7 של פרויקט ה-BEPS  שכותרתה “Preventing the Artificial Avoidance of Permanent Establishment Status” (להלן: “תכנית הפעולה” או “התכנית”), כשמה כן היא, עוסקת באמצעים שפותחו לשם התמודדות עם הימנעות מלאכותית של תאגידים רב-לאומיים ממעמד של “מוסד קבע” במדינות יעד רבות. התוצר המרכזי של תכנית הפעולה הוא נוסח מתוקן להגדרת “מוסד קבע” אשר מרחיב את קשת המקרים המקימים לתאגיד זר מוסד קבע במדינת המקור.

אך בטרם נפנה לתוכן התיקון שבוצע, ראוי להתייחס למורכבות שבהחלתו הלכה למעשה: כוחו הנורמטיבי של המונח “מוסד קבע” נובע מהרשת הענפה של אמנות המס הבילטרליות בהן הוא מופיע. מכאן עולה, כי בכדי שלתיקון המונח תהיה משמעות מעשית, יש לתקן כל אמנה ואמנה (כאמור, קיימות מעל ל-3,000 אמנות בילטרליות כאלו).  

בלשון הגדרת עצמה של סעיף 5 לאמנת המודל של ה-OECD והן במסמך דברי ההסבר של הארגון. תיקונים אלו כבר בוצעו ומופיעים במלואם בנוסח המתוקן שפרסם ה-OECD בחודש דצמבר 2017. הדו”ח עוסק בנדבכים שונים של הימנעות ממעמד של “מוסד קבע”, ובעיקר בהימנעות מכניסה לחלופת הסוכן התלוי (סעיפים 5(5)-5(6) לאמנות המודל) ובשימוש בפרצות שמאפשרים החריגים למעמד מוסד קבע במקרים של פעולות עזר והכנה בלבד (סעיף 5(4) לאמנות המודל).

 

4.2.1  התחמקות מלאכותית ממעמד “מוסד קבע” באמצעות חלופת הסוכן התלוי 

הדו”ח מבאר כי את המונח “commissionaire arrangements” ניתן להגדיר באופן כללי כהסדר משפטי-עסקי, במסגרתו גוף עסקי (להלן: “סוכן”) מוכר סחורה או טובין במדינה פלונית, בשמו, אך מטעם תאגיד זר שהינו הבעלים של הסחורה או הטובין הללו, ואשר מתגמל את הסוכן באמצעות תשלום עמלה עבור מכירותיו. באמצעות הסדרי עמלה כאלו, לתאגידים זרים יש היכולת למכור את מרכולתם במדינה זרה מבלי שפעולות המכירה יסווגו ככאלה המקימים להם מעמד של מוסד קבע באותה מדינה, כך שניתן יהיה ליחס לפעילות זו הכנסה חייבת במס. 

אותם תאגידים מתכננים מראש, ובאופן מכוון, את ההתקשרות עם אותו סוכן כך שאין לו סמכות לחייב את התאגיד באמצעות כריתת חוזים, ומכאן שבהתאם להגדרה המסורתית של מוסד קבע אותו סוכן נחשב לסוכן “בלתי תלוי” אשר אינו מקים לתאגיד מוסד קבע בהתאם לסעיפים 5(5)-5(6) לאמנות המודל. בנוסף, מאחר שהסוכן הבלתי תלוי אינו הבעלים הרשמי של הסחורות והטובין אותם הוא מוכר, לא ניתן לייחס לו הכנסות חייבות במס הנובעות ממכירת המוצרים עצמם אלא רק את אותה עמלה שהוא מקבל מהתאגיד בתמורה לשירותי השיווק והמכירה. הדו”ח ממחיש את הנושא באמצעות דוגמה המבוססת על פסיקת בית משפט אירופאי בה נקבע כי הסדר עמלה אינו הקים לתאגיד מוסד קבע במדינה זרה. להלן נוסח הדוגמה:

  • XCO is a company resident of State X. It specialises in the sale of medical products.
  • Until 2000, these products are sold to clinics and hospitals in State Y by YCO, a company resident of State Y. XCO and YCO are members of the same multinational group.
  • In 2000, the status of YCO is changed to that of commissionnaire following the conclusion of a commissionnaire contract between the two companies. Pursuant to the contract, YCO transfers to XCO its fixed assets, its stock and its customer base and agrees to sell in State Y the products of XCO in its own name, but for the account of and at the risk of XCO.
  • As a consequence, the taxable profits of YCO in State Y are substantially reduced.

הדו”ח ממשיך ומפרט אסטרטגיות דומות המנצלות את הנוסח המסורתי של סעיף 5(5) לאמנות המודל לשם הימנעות מלאכותית ממעמד מוסד קבע. פורט, כי באופן כללי אסטרטגיות כאלה כוללות מצבים בהם חוזים אשר מבחינה מהותית התהוו (באמצעות משא ומתן, שיווק וכיוצא באלו) במדינה פלונית, לא סוכמו/נכרתו באותה מדינה מאחר שהנוסח והאישור הסופיים של החוזים בוצעו במדינת התושבות של התאגיד הזר (אלו ההסדרים המקובלים בפניה למדינות המשפט המקובל, לרבות ישראל). מצבים נוספים הם מקרים בהם ה”סוכן” נכנס להגדרת סוכן בלתי תלוי שבסעיף 5(6) לאמנות המודל, אף שהוא בעל “קשר קרוב” (Closely Related) לתאגיד הזר שעבורו הוא פועל (חברת בת, חברת אחות, ודומים).

 המסמך שב ומדגיש כי הממצאים מעלים תמונה ברורה לפיה במקרים רבים של הסדרי עמלה והסדרים דומים להם, ההסדרים נעשים מראש ובאופן מכוון במטרה לשחוק את בסיס המס של המדינה בה נעשית מכירת המוצרים, ללא כל טעם מסחרי ממשי. על כן, ועל מנת לסכל פרקטיקות מזיקות כאלו, הוסכם כי נדרשים שינויים לנוסחם המקורי של סעיפים 5(5) ו-5(6) לאמנות המודל. 

הובהר, כי כעניין של מדיניות במקרים בהם פעילות של מתווך מסוג כלשהוא אשר פועל במדינה פלונית מכוונת לכך שתוצאות ההסכמים הנובעים מפעילותו יסופקו על ידי התאגיד הזר – ראוי לייחס לתאגיד הזר זיקת מס מספקת באותה מדינה. זאת, אלא אם המתווך פועל באמת ומבחינה מהותית באופן שאינו תלוי בתאגיד הזר. שינויי הנוסח שהוצעו בדו”ח, הן לגבי סעיפי אמנות המודל עצמן והן לגבי מסמך דברי ההסבר לאמנת המודל של ה-OECD, נועדו להבטיח שהנוסח החדש ישקף באופן מיטבי את המדיניות לעיל. 

להלן שינוי הנוסח שהוצע לסעיף 5(5) לאמנות המודל (טקסט שהוסף לנוסח המקורי מסומן באמצעות הדגשה וטקסט שנגרע מהנוסח המקורי מסומן באמצעות קו מחיקה):

“5. Notwithstanding the provisions of paragraphs 1 and 2 but subject to the provisions of paragraph 6, where a person other than an agent of an independent status to whom paragraph 6 applies is acting in a Contracting State on behalf of an enterprise and has, and habitually exercises, in a Contracting State, an authority to conclude contracts, in doing so, habitually concludes contracts, or habitually plays the principal role leading to the conclusion of contracts that are routinely concluded without material modification by the enterprise, and these contracts are

  1. a) in the name of the enterprise, or
  2. b) for the transfer of the ownership of, or for the granting of the right to use, property owned by that enterprise or that the enterprise has the right to use, or
  3. c) for the provision of services by that enterprise,

that enterprise shall be deemed to have a permanent establishment in that State in respect of any activities which that person undertakes for the enterprise, unless the activities of such person are limited to those mentioned in paragraph 4 which, if exercised through a fixed place of business, would not make this fixed place of business a permanent establishment under the provisions of that paragraph.”

עיננו הרואות, כי נוסח סעיף 5(5) לאמנות המודל תוקן והותאם כך שהתחולה של חלופת הסוכן התלוי תהא רחבה יותר, מתוך ניסיון לכלול ברשתה (של החלופה) את כל אותם מקרים בהם תאגידים מקיימים במדינה מארחת הסדרי עמלה שתכליתם המרכזית היא הימנעות ממעמד של מוסד קבע. למעשה, ניתן לפרק את תיבת הטקסט המקורית שעיקריה התמצו ב”אדם הפועל בשם תאגיד ומפעיל במהלך עסקיו הרגיל סמכות לכרות חוזים בשם התאגיד” (תרגום הכותב) לשני תנאים מרכזיים בהתקיימם סוכן מקים מוסד קבע לתאגיד (בהתעלם כרגע משאלת תלותו הנבחנת לפי סעיף 5[6] שתוצג מיד), כדלקמן:

  1. הסוכן מפעיל סמכות לכרות חוזים בשם התאגיד.
  2. סמכות זו מופעלת במהלך עסקיו הרגיל של הסוכן ובאופן מתמשך (Habitually). 

מרבית ההימנעויות המלאכותיות ממעמד מוסד קבע נעשות באמצעות הימנעות מקיום התנאי הראשון בדבר סמכות לכרות חוזים בשם התאגיד. זאת, אם באמצעות חתימת התאגיד הזר בעצמו ובמדינות משובו (כביכול) באמצעי תקשורת מרחוק, ואם באמצעות הסדר משפטי-עסקי בו הסוכן כורת את החוזים בשמו מבלי שנוצר קשר (כביכול) בין התאגיד הזר לבין הלקוח במדינה המארחת. בהתאם לכך, נוסח הסעיף החדש מוסיף לתנאי המסורתי (בדבר הפעלת סמכות לכרות חוזים בשם התאגיד) תנאים חלופיים נוספים: 

לגבי ההימנעות המלאכותית באמצעות חתימת התאגיד הזר בעצמו ובמדינת מושבו באמצעי תקשורת מרחוק (כך שלכאורה, הסוכן הוא לא זה שחותם בשם התאגיד), נוסף תנאי חלופי לפיו “הסוכן מגלם את התפקיד הראשי המוביל לכריתת חוזים, והחוזים נכרתים באופן שגרתי ללא התאמות נוספות על ידי התאגיד” (תרגום הכותב). כאמור, תיקון זה מכוון לכל אותם מקרים טיפוסיים בהם סוכנים של תאגידים רב-לאומיים מובילים באמצעות פעולות שיווק ומשא ומתן לכריתת חוזים של התאגיד, אך לא מקימים לתאגיד מוסד קבע מאחר שמבחינה פורמאלית החוזים נכרתים על ידי התאגיד הזר במדינת מושבו. זה גם המקרה הטיפוסי בישראל הרלוונטי ביותר לענייננו (ראו בסעיף 28). לצד זאת, נקבעו שני תנאים חלופיים העוסקים באספקת תוצאות החוזים על ידי התאגיד הזר, לגבי ההימנעות המלאכותית באמצעות הסדר משפטי-עסקי בו הסוכן כורת את החוזים בשמו מבלי שנוצר קשר בין התאגיד הזר לבין הלקוח במדינה המארחת (המקובל בארצות המשפט הקונטיננטלי). 

ובאשר לשאלת תלותו של הסוכן, להלן שינוי הנוסח המוצע לסעיף 5(6) לאמנות המודל (טקסט שהוסף לנוסח המקורי מסומן באמצעות הדגשה וטקסט שנגרע מהנוסח המקורי מסומן באמצעות קו מחיקה):

“6. An enterprise shall not be deemed to have a permanent establishment in a Contracting State merely because it carries on business in that State through a broker, general commission agent or any other agent of an independent status, provided that such persons are acting in the ordinary course of their business.

  1. a) Paragraph 5 shall not apply where the person acting in a Contracting State on behalf of an enterprise of the other Contracting State carries on business in the first-mentioned State as an independent agent and acts for the enterprise in the ordinary course of that business. Where, however, a person acts exclusively or almost exclusively on behalf of one or more enterprises to which it is closely related, that person shall not be considered to be an independent agent within the meaning of this paragraph with respect to any such enterprise.
  2. b) For the purposes of this Article, a person is closely related to an enterprise if, based on all the relevant facts and circumstances, one has control of the other or both are under the control of the same persons or enterprises. In any case, a person shall be considered to be closely related to an enterprise if one possesses directly or indirectly more than 50 per cent of the beneficial interest in the other (or, in the case of a company, more than 50 per cent of the aggregate vote and value of the company’s shares or of the beneficial equity interest in the company) or if another person possesses directly or indirectly more than 50 per cent of the beneficial interest (or, in the case of a company, more than 50 per cent of the aggregate vote and value of the company’s shares or of the beneficial equity interest in the company) in the person and the enterprise.

עיננו הרואות, כי תיקון סעיף 5(6) מצמצם את קשת המקרים בהם יסווג סוכן כבלתי-תלוי (ולכן ככזה שאינו מקים מוסד קבע), על ידי הבהרה (בסעיף 5(6)(a)) לפיה סוכן הפועל באופן בלעדי או כמעט בלעדי בשמו של תאגיד או תאגידים אליהם הוא מקיים “קשר קרוב” – לא יסווג כסוכן בלתי-תלוי או עצמאי (תרגום הכותב). בהמשך, סעיף 5(6)(b) מגדיר את הביטוי “קשר קרוב” במונחים שעיקריהם הפעלת שליטה ישירה או עקיפה של התאגיד על הסוכן. ברי כי התיקון נועד לסכל את קשת המקרים בהם תאגיד רב-לאומי מקדם עסקיו במדינה מארחת באמצעות חברה קשורה שבשליטתו במדינה המארחת, אך לא קם לא מוסד קבע באותה מדינה לאור חוסר התלות (הפורמאלית) של החברה הקשורה ועקרון הישות המשפטית הנפרדת. 

לצד שינויי הנוסח של אמנות המודל לגופן, הדו”ח אף המליץ על שינויים בנוסח דברי ההסבר לאמנת המודל של ה-OECD. השינויים שבוצעו בדברי ההסבר נועדו להבהיר את תיקוני לשון אמנות המודל ובעיקר להדגיש את המדיניות הכללית שהוצגה לעיל.

4.2.2  התחמקות מלאכותית ממעמד “מוסד קבע” באמצעות רשימת החריגים (עזר והכנה)

כזכור, סעיף 5(4) לאמנות המודל מפרט רשימה של חריגים להגדרת מוסד קבע שמהותה העיקרית היא להוציא מתכולת ההגדרה מקרים בהם מתקן פיזי במדינה מתקשרת משמש אך ורק לשם פעילויות בעלות אופי של “הכנה ועזר” בלבד. ההתאמות שהומלצו במסמך בעניין זה, מתחלקות לשני עיקרים: האחד נוגע להבהרות לגבי אופן היישום של רשימת החריגים והפרשנות שיש להעניק לביטוי “הכנה ועזר”; השני עוסק בפרקטיקה של תאגידים רב לאומיים בה הם מפצלים את הפעילות העסקית הכוללת שלהם לרכיבים שונים, כאשר כל רכיב מבוצע על ידי ישות עסקית נפרדת (אשכול חברות לדוגמה), כך שכל ישות עסקית פלונית נחשבת ל-כזו אשר מבצעת פעולות עזר או הכנה בלבד (להלן: “פיצול פעילויות”,Fragmentation of activities).

באשר להבהרות לגבי יישום רשימת החריגים ופרשנות הביטוי “הכנה ועזר”, הדו”ח מבאר כי קושי משמעותי ביישום סעיף 5(4) נוגע לנוסחו המקורי, בו רשימת החריגים בסעיפים קטנים (a)-(e) מפרטים מקרים שונים שבאופן מסורתי נתפשו כפעולות בעלות אופי של הכנה ועזר (אחסון, הצגה וכן הלאה), אך מלבד סעיף קטן (e) אין הם מציינים באופן מפורש כי על החריגים לעיל להיות בעלי אופי של הכנה ועזר בטבעם. לעומתם, סעיף קטן (f) (קרי, סעיף 5(4)(f) לאמנות המודל), המתייחס לקומבינציה של רשימת הפעולות המפורטות בסעיפים (a)-(e) במקום פיזי קבוע אחד, מציין במפורש כי מקום העסקים הקבוע יהווה חריג להגדרת מוסד קבע רק אם הפעילות הכוללת שלו הינה בעלת אופי של “הכנה ועזר”. עובדה זו הובילה תאגידים לטעון כי אין לראות בלשון הסעיף כ-כזו המחייבת שמקום עסקים פיזי בו מתבצעת אחת מהפעילויות המפורטות בסעיפים קטנים (a)-(e), יהיה בעל אופי של הכנה ועזר בטבעו. כך יצא, שתאגידים מפעילים מקומות עסקים פיזיים במדינות מארחות ומקיימים בהם פעילויות שאמנם נמנות ברשימת המקרים של סעיף 5(4), אך הן נמצאות בליבת המודל העסקי של התאגידים, ובכל זאת הם מסווגים כחריגים להגדרת מוסד קבע. כך לדוגמה, עסק שליבת הפעילות העסקית שלו היא ניהול והשכרת מקום לאחסון סחורה יכול להשכיר את מחסניו במדינה מארחת מבלי שיקום לו מוסד קבע בה ומבלי שהוא ימוסה בה על הכנסותיו מפעילות זו. בנוסף, לסעיף קטן (f) אין משמעות במקרה בו התאגיד מתחזק מספר מקומות פיזיים קבועים אשר כל אחד מהם עונה לאחד מתנאי סעיפים קטנים (a)-(e), במידה שמקומות קבועים אלה נפרדים זה מזה, הן מבחינת מיקום והן מבחינה ארגונית.  

לאור מצב דברים זה, להלן שינוי הנוסח המוצע לסעיף 5(4) לאמנות המודל (טקסט שהוסף לנוסח המקורי מסומן באמצעות הדגשה וטקסט שנגרע מהנוסח המקורי מסומן באמצעות קו מחיקה):

“4. Notwithstanding the preceding provisions of this Article, the term “permanent establishment” shall be deemed not to include:

  1. a) the use of facilities solely for the purpose of storage, display or delivery of goods or merchandise belonging to the enterprise;
  2. b) the maintenance of a stock of goods or merchandise belonging to the enterprise solely for the purpose of storage, display or delivery;
  3. c) the maintenance of a stock of goods or merchandise belonging to the enterprise solely for the purpose of processing by another enterprise;
  4. d) the maintenance of a fixed place of business solely for the purpose of purchasing goods or merchandise or of collecting information, for the enterprise;
  5. e) the maintenance of a fixed place of business solely for the purpose of carrying on, for the enterprise, any other activity of a preparatory or auxiliary character;
  6. f) the maintenance of a fixed place of business solely for any combination of activities mentioned in subparagraphs a) to e), provided that the overall activity of the fixed place of business resulting from this combination is of a preparatory or auxiliary character, provided that such activity or, in the case of subparagraph f), the overall activity of the fixed place of business, is of a preparatory or auxiliary character.”

במקרה הזה תיקון הנוסח שהוצע פשוט למדי: באמצעות העברת תיבות הטקסט המתייחסות ל”פעילות בעלת אופי של הכנה ועזר בטבעה” לסוף סעיף 5(4), באופן בו ברור כי הדרישה לאופי של הכנה ועזר חלה על כל אחד מסעיפי המשנה – דו”ח 7 מתקן ופותר את הטענה הדווקנית בה החזיקו נישומים רב-לאומיים רבים, לפיה מתקן פיזי בו מתקיימת פעילות העונה על אחת מסעיפי המשנה של הסעיף מוחרגת מהגדרת מוסד קבע, אף אם היא לא בעלת אופי של הכנה ועזר בלבד (זאת, לצד תיקון מסמך דברי ההסבר של אמנת המודל והוספת הבהרות רבות בעניין זה).    

באשר לפיצול הפעילויות, המסמך מבהיר כי אין לראות במספר מקומות עסקים כ”נפרדים מבחינה ארגונית”, במידה שפעילויותיהם במדינה המארחת משלימות זו את זו מבחינה פונקציונאלית. זאת, אף אם מבחינה רשמית הם רשומים כישות עסקית נפרדת. לשם המחשה, פורט כי במקרים רבים לחברת אם זרה יש מספר חברות בנות נפרדות במדינה מתקשרת כאשר תפקידה של האחת הוא לקבל ולאחסן סחורה במקום פיזי אחד, תפקידה של השנייה הוא לשווק את הסחורה ממקום פיזי אחר, ותפקידה של השלישית הוא להוביל ולספק את הסחורה ללקוח ממקום פיזי נוסף. הובהר כי במקרים כאלה, מאחר שמדובר בפעילויות משלימות אשר מתלכדות לפעילות כוללת הנעשית עבור החברה האם – חברת האם לא תוכל לטעון כי מדובר במספר פעילויות של הכנה ועזר, כך שלא קם במדינה המתקשרת מוסד קבע כלל. על כן, הדו”ח הציע להוסיף לאמנות המודל סעיף אותו הפרויקט מכנה “Anti-Fragmentation Rule” אשר יוסף לאחר סעיף 5(4) כסעיף 5(4.1),  כלהלן:

“4.1  Paragraph 4 shall not apply to a fixed place of business that is used or maintained by an enterprise if the same enterprise or a closely related enterprise carries on business activities at the same place or at another place in the same Contracting State and 

  1. a) that place or other place constitutes a permanent establishment for the enterprise or the closely related enterprise under the provisions of this Article, or
  2. b) the overall activity resulting from the combination of the activities carried on by the two enterprises at the same place, or by the same enterprise or closely related enterprises at the two places, is not of a preparatory or auxiliary character,

provided that the business activities carried on by the two enterprises at the same place, or by the same enterprise or closely related enterprises at the two places, constitute complementary functions that are part of a cohesive business operation”.

4.2.3  תחילת תהליך היישום של התאמות הגדרת “מוסד קבע” באמנות המס הדו-צדדיות

בהתאם לדיווחי פרויקט ה-BEPS, האמצעים השונים המתוארים בדו”ח 7, נמצאים כעת בתהליכי יישום במספר אמנות מס קיימות באמצעות האמנה הרב-צדדית (ה-MLI), וכן באמצעות משאים ומתנים המתנהלים בימים אלה לגבי התאמת אמנות מס שונות. עם זאת, בהתבסס על העמדות הזמניות של המדינות שחתמו על ה-MLI, ההערכה היא כי, בעת הזו, השינויים שהוצעו בדו”ח 7 יבוצעו רק בחלק מצומצם למדי של אמנות המס הדו-צדדיות. זאת, לאור הסתייגויות רבות שהוסיפו מדינות החתומות על ה-MLI לגבי תחולת השינויים בהגדרת מוסד קבע, וכן, לאור העובדה ששינויי ה-MLI חלים על אמנה דו-צדדית פלונית רק לאחר ששתי המדינות המתקשרות הצטרפו ל-MLI ואשרורה אותה. יצוין, כי אנו טוענים שאין זה מוריד מהכוח הפרשני של שינויי נוסח אמנות המודל גם לגבי אמנות שלא שונו באופן ספציפי וקונקרטי (כפי שיפורט בסעיף 27.1). 

התחזיות שפרסם הפרויקט בדו”ח הביניים של שנת 2018, מציגות שיעור נמוך של אמנות מס דו-צדדיות עליהן הכללים כבר חלים ותקפים: לגבי חלופת מוסד הקבע באמצעות סוכן תלוי (סעיף 5(5) לאמנות המודל) – הפרויקט מעריך (בהתבסס על הסתייגויות המדינות שהצטרפו ל-MLI עד כה) כי הסעיף תוקן בכ-17% מ-1,246 אמנות המס הקונקרטיות אשר כבר נכללות תחת המטריה של אמנת ה-MLI (קרי, כ-206 אמנות מס דו-צדדיות בלבד); ולגבי רשימת חריגי מוסד הקבע (סעיף 5(4) לאמנות המודל) בכ-22% מאמנות מס אלו (קרי, כ-277 אמנות מס דו-צדדיות בלבד).

בעוד שהתחזיות המוקדמות הללו מצביעות על שיעור אימוץ נמוך למדי (יודגש, מדובר בשיעור אימוץ נמוך של התיקונים אל תוך אמנות מס דו-צדדיות קיימות), הן אינן בהכרח משקפות את מלוא מידת היישום וההשפעה של שינוי דו”ח 7 והאמנה הרב-צדדית בטווח הארוך. יש להניח ששיעור האימוץ של נוסחי ההגדרה החדשים למוסד קבע יגבר עם הזמן, ככל שממשלות יבססו את המשא ומתן שלהן לגבי אמנות מס על אמנת המודל המתוקנת של ה-OECD (לשנת 2017), תוך שילוב שינויים אלה מניה וביה. בנוסף, כאמור, לשינוי נוסח אמנת המודל יש משמעות פרשנית ניכרת גם לגבי אמנות מס דו-צדדיות שלא יאמצו את שינויי הנוסח לעיל לנוסחן הספציפי. כמו כן, צוין כי מבחן ה-PPT (The Principal Purposes Test, אשר הוזכר בסעיף 7.1 לעיל) שצפוי לחול באופן נרחב (בעניינו מדינות שהצטרפו ל-MLI לא רשאיות להסתייג), מעניק במקרים מסומים מענה יעיל לתופעת ההימנעות המלאכותית של תאגידים רב-לאומיים ממעמד מוסד קבע במדינה זרה. זאת, במיוחד כאשר על האמנה הרלוונטית חל ה-MLI אך קיימת הסתייגות משינויי הנוסח בעניין מוסד קבע (ראו התייחסות בסעיף 29). 

4.3 ביקורת על דו”ח 7 של פרויקט ה-BEPS

החוקרים אבי-יונה ו-Haiyan Xu מציגים  ביקורת ספציפית על המלצות דו”ח 7, אשר דומה במהותה למרבית הביקורת שהוצגה על הפרויקט באופן כללי (ראו בסעיף 9). לדידם, אף שבמסגרת דו”ח 7 פותחו שינויים להגדרת מוסד קבע, השינויים אינם חדשניים באופן משמעותי. גם תחת שינויים אלו, ההגדרה כולה נותרה נשענת על הרעיון המקורי של המונח מוסד קבע המתחקה בעיקר אחר נוכחות פיזית מסחרית. כן, ההגדרה נותרה נשענת על עקרון הישות המשפטית הנפרדת. לטענתם, ללא התרת הקשר בין הנוכחות המיסוית לבין עקרון הישות המשפטית הנפרדת – נראה בלתי סביר ששינויים משמעותיים ביישום המונח מוסד קבע יתאפשרו.  דהיינו, דו”ח 7 מטפל רק בניצול ההגדרה הקיימת של המונח מוסד קבע, במקום לכתוב ולהגדיר את המונח מחדש יש מאין. 

יתרה מזאת, הם טוענים כי לא כל דרכי הניצול של ההגדרה הקיימת טופלו במסגרת הדו”ח. כך לדוגמה, הכללים החדשים שנועדו להתמודד עם פרקטיקת “פיצול הפעילויות” הינם ברי יישום רק לגבי פיצולים מלאכותיים הנוגעים לפעולות מכירה. קרי, תאגידים רב לאומיים יוכלו להמשיך ולפצל באופן מלאכותי את המערך העסקי שלהם לגבי כל אותן פעולות המייצרות ערך ולא נוגעות ב”מכירות” (מחקר ופיתוח לדוגמה) , ובכך להמשיך ולהסיט את הרווחים הניכרים המופקים מפעולות אלה אל מקלטי מס. החוקרים מבארים, כי למעשה, מרבית התאגידים הרב-לאומיים עיצבו זה מכבר את מבנה החברות שלהם כך שהייצור של המוצרים המוחשיים שלהם מופרד מבחינה תאגידית מפונקציות כגון מחקר ופיתוח או עיצוב מוצר. זאת, כמובן, על מנת להפריד את הרווחים המיוחסים למכירות מהרווחים המיוחסים ל”פיתוח” או “עיצוב”, להם ניתן לייחס יצירת ערך גבוהה ולמקמם בסביבות מס מקלות. אפילו לגבי פיצול מלאכותי של פעילויות מכירה ישנן מספר פרצות, בשל העובדה שהביטוי “הכנה ועזר” עדיין לא הוגדר.

קושי נוסף עליו הצביעו הכותבים הוא העובדה שלשיטות המשפט השונות יש כללים שונים במסגרת דיני השליחות שלהן. כך, במשפחת המשפט הקונטיננטלי נדרשת קרבה גדולה יותר בין ה”שולח” ל-“שלוח” מאשר במשפחת המשפט המקובל, על מנת שניתן יהיה לייחס אחריות ל”שולח” בגין פעולות ה”שלוח”. על כן, על הכללים המתמודדים עם הפיצול המלאכותי להיות מעוצבים מתוך גישה פונקציונאלית אשר תאפשר את התאמתם לשיטות המשפט השונות. בהתאם, הכותבים קוראים להרחבת מרחב התחולה של הכללים נוגדי הפיצול כך שיחולו על כל תכנוני המס אשר עושים ניצול של הגדרת מוסד הקבע, וכן, ככל האפשר, לקחת בחשבון את החיסרון שעומד בבסיס עיקרון הישות המשפטית הנפרדת, ולנסות ולכוון את הכללים העתידיים למבוססי עיקרון הישות היחידה והמאוחדת (ראו בסעיף 9.1).




כפל אי מס בשירותי פרסום דיגיטליים Read More »

השאירו פרטים ונחזור אליכם בהקדם :)

כתובת

דוד סחרוב 5, ראשון לציון

טלפון

050-3907996

אני מסכים/ה לתנאי השימוש באתר
ליצירת קשר בוואטסאפ, לחצו כאן
דילוג לתוכן